Santiago Pedraz ha decretado por tercera ocasión el archivo del caso Zapata, "habida cuenta de que efectivamente los hechos no son constitutivos de delito". El Procedimiento Abreviado se reabrió por orden de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El Tribunal que obligó al juez a reabrir la causa estaba integrado por Enrique López y Concepción Espejel, los dos magistrados apartados de los procesos del Partido Popular por su afinidad con la formación política. El tercer miembro, José Ricardo de Prada, emitió un voto particular en sentido contrario a sus compañeros.
Culminadas las diligencias de investigación descritas por la Sala, el juez de instrucción dio traslado al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas para que, en un plazo de diez días, solicitaran la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa. El colectivo de víctimas del terrorismo Dignidad y Justicia y el sindicato Manos Limpias pidió la apertura de juicio oral, mientras que la Fiscalía optó por el archivo de la causa.
De conformidad al artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitada la apertura de juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el juez de instrucción la acordará, salvo que estimare que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado". Manos Limpias y Dignidad y Justicia dirigen la acusación contra Guillermo Zapata, concejal de Ahora Madrid, por presunta humillación a las víctimas del terrorismo.
El sindicato interesa llevar a juicio al edil por "haber injuriado y calumniado a través de su perfil @casiopeaexpres en Twitter, incitando con sus manifestaciones a la violencia al conjunto del pueblo español, en un claro ánimo de perturbar el correcto ambiente social, inculcando ideologías radicales". Añade que "el imputado incitaba a timar el poder a bandas terroristas y a mancillar y humillar a sus víctimas de manera jocosa".
El colectivo de víctimas procede contra Zapato porque "humilló y vejó a las víctimas del terrorismo, así como otros mensajes que suponen una clara incitación al odio, y unas injurias colectivas e individuales, hacia víctimas como los judíos, Marta del Castillo o las tres niñas de Alcácer asesinadas en 1992.
Zapata escribió el 31 de enero de 2011 el siguiente tuit desde su cuenta @casiopeaexpress:
"Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcàsser para que no vaya Irene Villa a por repuestos"
Hace referencia, por un lado, al crimen de Alcácer: el secuestro, violación, tortura y asesinato de Míriam, Toñi y Desirée, tres niñas de catorce y quince años del municipio valenciano que dio nombre al caso. Las niñas desaparecieron en noviembre de 1992 y sus cadáveres aparecieron semienterrados dos meses más tarde. La investigación apuntó a dos responsables: Miguel Ricart, condenado a 170 años de prisión de los que cumplió solo 21; y Antonio Anglés, en paradero desconocido desde entonces.
Por otro lado, alude a Irene Villa, víctima de un atentado de ETA en octubre de 1991, cuando tenía doce años. Por culpa de la explosión de un coche bomba en la calle Camarena del barrio de Aluche (Madrid), perdió las dos piernas y tres dedos de la mano izquierda.
Elemento subjetivo
Según la Sección Segunda, salvo el voto particular, la frase de Zapata puede humillar objetivamente a las víctimas del terrorismo. Entiende Pedraz que para apreciar con tal objetividad la comisión del delito se requiere indagar la intención del sujeto, un elemento subjetivo. De ahí que la Audiencia Nacional tomara declaración al concejal. "Al no apreciarse intención alguna de humillación", el magistrado acordó el archivo. Sin embargo, la Sala de lo Penal estimó que la valoración del elemento subjetivo le corresponde a ella tras la transformación a procedimiento abreviado y, según Pedraz, por eso mismo ordenó el paso a PA. Pese a ello, sostiene el juez, su consideración en el trámite actual se acomoda en el archivo de la causa.
Siguiendo el informe del Ministerio Fiscal, Pedraz defiende que "no hay víctima a la que se pueda humillar", dado que Irene Villa manifestó no sentirse vejada con los chistes sobre su discapacidad; ni "la necesaria reiteración para sobrepasar los límites de la libertad de expresión". Señala el juez que estas circunstancias serían suficientes para decretar el archivo, pero es que también, "analizado el contexto, se confirma que tal frase no puede constituir un delito de humillación a las víctimas del terrorismo: ni se habla de ETA, ni de acto terrorista alguna".
Alegato de Pedraz
Por lo visto -por el juez Pedraz-, "lo publicado por Zapata ha sido ofensivo para algunos y para otros no. Y no se trata de un tema de mayorías: por mucho que una mayoría crea que unas palabras sean humillantes, no por ello han de constituir un delito". En este momento, el magistrado referencia en el auto la obra de Tocqueville "Democracia en América" en la que previene del peligro de la tiranía de las mayorías. "no cabe retorcer un texto legal como es el artículo 579 del Código Penal (sobre la incitación a la comisión de un delito) para satisfacer una justicia mal entendida por un público expectante a su favor, o lo que es lo mismo, hacer justicia a pesar de la ley.
Pedraz concluye: "Nos encontramos, pues, ante una frase de la que no se sigue la intención de humillar a las víctimas. Se trata de palabras que no pueden por tanto criminalizarse, a salvo de las dictaduras que criminalizan las palabras como si fuesen hechos y no distingue entre ellas". Pedraz justifica que el mensaje solo ofendió a unos y que "no existe un derecho a no ser ofendido".
"En definitiva, estamos dentro de los límites de la libertad de expresión". Según el juez, de lo contrario, involucionaría hacia "una aparente presunción de culpabilidad, como acontece con las penas anticipadas: pena de telediario, de paseillo o de banquillo. Estos casos se pueden convertir en ejemplarizantes para otras personas dando lugar a la autocensura. Y lo que es peor, a ello habrá contribuido un poder judicial que no cumple su función constitucional al retroceder el derecho en favor de una justicia material, que no legal".
Cabe recurso de reforma y apelación contra esta resolución.