LD (Europa Press) Orange interpuso un recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de la CMT del 8 de mayo y del 31 de julio, por las que en un primer momento el regulador imponía a Telefónica la obligación de disponer de una oferta mayorista de bucle virtual sobre su red de fibra óptica (FTTH), mientras que en la posterior permitía al operador lanzar su servicio de fibra sin dar una oferta mayorista que pudieran replicar sus rivales.

En su auto, al que ha tenido acceso Europa Press, la sala nº 8 del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional afirma que la solicitud de France Telecom va más allá de la paralización de las medidas adoptadas por la CMT, ya que lo que pretende es que haya servicio mayorista de fibra óptica.

Además, subraya que cuando se solicita la nulidad de las medidas "lo que pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo", lo que está en contra del artículo nº 24 de la Constitución, "que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser la pieza separada de medidas cautelares cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio".

En su auto, la sala considera que "el núcleo de la controversia" se encuentra en la decisión de la CMT del 31 de julio, por la que elimina la obligación inicialmente impuesta a Telefónica de ofrecer a los operadores alternativos un servicio mayorista de bucle virtual que les posibilite lanzar ofertas en igualdad de condiciones, aunque añade que Orange también quería mantener la resolución del 8 de mayo sin la limitación temporal y condicional a Telefónica de un plazo de 4 meses para la puesta en funcionamiento del servicio, transcurrido el cual debería ofrecerlo en el plazo de un mes desde la solicitud del operador alternativo.

En este caso, la sala afirma que no se puede atender la demanda del recurrente, ya que las razones que aduce, basadas en criterios de oportunidad, "no la justifican". Respecto a las actividades precomerciales llevadas a cabo por Telefónica en servicios de fibra óptica, señala que no han causado "perjuicio irreparable" a Orange, ya que se realizan "dentro del marco aprobado por la CMT".

La sentencia cuenta con el voto particular del presidente de la sección 8 de la sala de lo contencioso-administrativo, José Luis Sánchez Díaz, que no comparte el criterio de la mayoría y "se muestra favorable a la suspensión cautelar".

La Audiencia Nacional suspendió "cautelarísimamente" las medidas de la CMT a mediados de septiembre, pero tras escuchar a las partes levantó la paralización a finales de ese mismo mes.

Sin embargo, la CMT decidió la pasada semana suspender de forma temporal la oferta de acceso a través de red de fibra óptica hasta el hogar (FTTH) que Telefónica iba a comercializar en España hasta poder constatar que se está cumpliendo el servicio mayorista que permite a los operadores alternativos utilizar las canalizaciones.

El organismo presidido por Reinaldo Rodríguez adoptó esta decisión a raíz de la denuncia presentada por France Telecom España (Orange), pero sin embargo consideraba que no se podía concluir que las actuaciones desarrolladas por Telefónica quedaran fuera del ámbito precomercial que se estableció.