En España, el Parlamento legisla –discute y aprueba las leyes– y los jueces y tribunales aplican el ordenamiento jurídico de acuerdo a dichas leyes. En esto no somos muy diferentes de los países de nuestro entorno. Pero la creación judicial del Derecho –que consiste en dar a los aplicantes del Derecho, es decir, a los jueces, la posibilidad de entrar en el campo de la creación de las normas jurídicas–, parece que se va abriendo paso en ciertas sentencias de nuestros tribunales.
Así, han sido increíbles diversas sentencias respecto del delito de usurpación –ocupación de inmuebles contra la voluntad de su titular–, en donde se entendía que no había tal hecho delictivo por el estado de necesidad de los ocupantes, al ser dicha circunstancia una causa de exoneración de la responsabilidad penal, no simplemente una causa para su atenuación, en todo caso.
En cambio, el Tribunal Supremo ha manifestado en incontables ocasiones que no puede utilizarse la vía del estado de necesidad como causa exoneradora de la responsabilidad penal en estos casos, ya que existen otros mecanismos –como la asistencia pública– para resolver los problemas de habitabilidad que pudieran darse.
En otro campo en donde esa disparidad de criterios jurisprudenciales se ve es en el tráfico de drogas. En este caso es el propio Instituto Nacional de Toxicología, por expresa indicación del Tribunal Supremo, el que indica que cantidades son las mínimas para aplicar el artículo 368, relativo al tráfico de drogas, e incluso aquellas que son de notoria importancia, a fin de aplicar la correspondiente agravante. Todo ello a los efectos de distinguir entre el autoconsumo –que no es delito– y el tráfico de drogas –que lo es. Bien, pues existiendo estos criterios diversas Audiencias Provinciales los rompen y ello ha ocasionado que el Tribunal Supremo deba revocar aquellas sentencias que mantienen un criterio que extiende el autoconsumo a cantidades mayores de las señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología.
Evidentemente, puede ser discutible la sanción mayor o menor del tráfico de drogas, por lo menos en relación a los pequeños traficantes, en muchos casos también consumidores, pero ello no es óbice para hacer caso omiso de unos límites provenientes del Instituto Nacional de Toxicología y solicitados por el propio Tribunal Supremo para una correcta aplicación de la ley.
Estos jueces, que se escudan en la libre interpretación de las leyes –aunque es más bien creación, como he indicado más arriba- para firmar sentencias que posteriormente son revocadas por instancias superiores, están haciendo un flaco favor a la justicia. Están creando una sensación de impunidad y ocasionando unas dudas sobre la aplicación del ordenamiento jurídico que en muchas ocasiones lleva a pensar que han confundido su vocación: su sitio está en el Parlamento, no en una Sala de Justicia.