La normativa tributaria española impone a los residentes fiscales en España una obligación de declarar determinados bienes y derechos situados en el extranjero a través un formulario de declaración fiscal ("Modelo 720"). En caso de incumplimiento o de cumplimiento incorrecto de dicha obligación, se aplica un régimen sancionador específico.
La Comisión llega a la conclusión que las sanciones que consisten en la calificación de los activos como ganancias patrimoniales, la inaplicación de las reglas normales de prescripción y las multas pecuniarias fijas, constituyen una restricción a las libertades fundamentales del TFUE y del EEE. Aunque en principio estas medidas puedan ser adecuadas para alcanzar los objetivos perseguidos que son la prevención y la lucha contra la elusión y el fraude fiscal, resultan desproporcionadas.
Son sólo dos párrafos. Y no muy largos. Pero con una enorme carga. La Comisión Europea daba este lunes el último paso con la publicación en el Boletín Oficial de la UE de la resolución adoptada el pasado 23 de octubre con la que solicita al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) que condene a España por la normativa que regula el famoso Modelo 720, el formulario que obliga a los contribuyentes a declarar sus bienes y derechos en el extranjero en el primer trimestre de cada ejercicio. Es un triunfo para miles de contribuyentes, españoles y extranjeros residentes en nuestro país, que desde hace años batallan con el fisco por un sistema que, con la excusa de la lucha contra el fraude fiscal, ha establecido unas obligaciones y unas sanciones que ahora el Ejecutivo comunitario define como "desproporcionadas".
Y si hay alguien para el que ese triunfo es casi una cuestión personal, ése es Alejandro del Campo Zafra, el abogado mallorquín de DMS Consulting que hace ya seis años inició lo que en su momento parecía una batalla perdida contra Hacienda, a la que denunció ante la Comisión por el uso de un "arma de destrucción masiva", como llama al sistema del Modelo 720. Pues bien, este lunes, con un día de adelanto, recibía un regalo de Navidad muy especial: la confirmación de que el reproche no se quedará en un toque de atención, sino que terminará en Luxemburgo, donde los jueces del TJUE tendrán que decidir si le dan la razón, a él y a sus clientes.
En junio, cuando la Comisión avisó al Gobierno español de que tenía que cambiar el sistema del Modelo 720 o acabaría en el TJUE, Libre Mercado habló con Del Campo. En aquel momento, ya nos explicó que las quejas de Bruselas se centraban en tres aspectos fundamentales de la normativa:
- Sin prescripción para los bienes en el extranjero no regularizados en plazo: en primer lugar, se entiende que todos los bienes no declarados en tiempo y forma son ganancias patrimoniales no justificadas sobre las que no existe prescripción (es decir, el contribuyente no puede alegar que ganó ese dinero en un ejercicio ya prescrito). Es un régimen excepcional y muy criticado por la Comisión Europea. El Gobierno comunitario le recuerda al Gobierno español que una cosa es alargar los plazos de prescripción y otra es acabar con dicho plazo. En este punto, el Dictamen es muy contundente: "Los supuestos en los que no se aplica prescripción alguna, como el genocidio o el terrorismo, implican las formas más graves de vulneración de los derechos humanos, que no se dan en los casos de fraude, elusión o evasión fiscal".
- Multas desproporcionadas: el régimen sancionador también es objeto de reprobación desde Bruselas. Como decimos, se entiende que el dinero declarado fuera de plazo o no declarado es no justificado. Por lo tanto, se incorpora de forma automática al IRPF del contribuyente (cotiza al marginal, normalmente por encima del 40%). Y no sólo eso, además, a la cuota resultante se le aplica una multa del 150%, lo que provoca que en muchas ocasiones la sanción sea superior a la cantidad supuestamente defraudada.
- Multas por defectos formales: la Ley prevé una serie de multas por ocultación de datos. Son 100 euros por dato en caso de presentación voluntaria pero fuera del plazo legal y 5.000 euros por dato en caso de ocultación. Por poner un ejemplo: una cuenta corriente son cinco datos, así que no declararla, tenga la cantidad que tenga el afectado, en teoría implica 25.000 euros de multa por cada ejercicio no prescrito.
Ahora ya sabemos que estas tres cuestiones tendrán que ser juzgadas en Luxemburgo. Para los afectados, no es una cuestión menor. Como explicamos en su momento, con algunos ejemplos muy llamativos, hay contribuyentes que han tenido que abonar a Hacienda multas que superan a la cantidad supuestamente defraudada, en algunos casos simplemente por defectos formales.
El pasado jueves, Libre Mercado volvió a contactar con Del Campo, el hombre que, junto a su amigo Esaú Alarcón, otro abogado fiscalista, ha logrado poner contra las cuerdas a Hacienda. Queríamos saber cuáles son las consecuencias para los afectados, para los casos que están abiertos y para los que han tenido que pagar la multa desde 2012, cuando se puso en marcha este sistema, hasta ahora. Las siguientes son las claves de un largo y tortuoso proceso del que ya comienza a verse el final.
Las preguntas
1. ¿Cuánto tiempo puede tardar en pronunciarse el TJUE?
Lo primero que hay que decir es que no es tan normal que la Comisión lleve a un Estado miembro ante el TJUE por una normativa tributaria que supone "una restricción a las libertades fundamentales". Del Campo explica que la mayoría de los casos que resuelve el TJUE son "cuestiones prejudiciales" (algo que estos días está muy de actualidad en nuestro país). No sólo eso, otra opción era que la CE se hubiese limitado a reprochar al Gobierno español la normativa o a pedirle que hiciera algunos cambios.
Pero si ha decidido llevar el caso hasta el final y presentar un recurso ante el TJUE eso es porque, como asegura Del Campo, "la CE tiene clarísimo que el Modelo 720 vulnera el derecho comunitario".
A partir de aquí y una vez que se ha dado este último paso, el abogado mallorquín calcula que la sentencia del TJUE puede demorarse "un par de años". Es mucho tiempo, más aún en un proceso que comenzó en 2013, pero son los tiempos habituales en este tipo de casos. Si se cumple esta previsión y finalmente el TJUE declara que la normativa no se ajusta al derecho comunitario por vulnerar las libertades de movimiento de personas, capitales y trabajadores, estaríamos ante un fallo que llega casi una década después de que se pusiera en marcha el sistema.
2. ¿Qué hará ahora el Estado español?
En un primer momento, podríamos pensar que al actual Gobierno le pueden dar ganas de echarse para atrás y mandar al cajón una normativa que aprobaron sus antecesores. No parece probable. A pesar de las sucesivas advertencias que, desde 2015, ha lanzado Bruselas, ni Cristóbal Montoro ni María Jesús Montero han ofrecido ni el más mínimo indicio de que pretendan retirar el Modelo 720 (de hecho, si acaso, como nos explicó en su momento Del Campo, el actual Gobierno dobló la apuesta en un Anteproyecto de Ley contra el fraude de octubre de 2018, en el que ampliaba el régimen en cuestión a otros activos como las monedas virtuales).
En este sentido, el abogado de DMS Consulting cree que Hacienda optará por sostenella y no enmendalla: "En las alegaciones del Estado ante la CE defendieron a muerte el 720". Ahora sólo les quedaría retirar el modelo antes de que se pronuncie el TJUE, algo que Del Campo está "completamente seguro" de que no ocurrirá.
Llegados a este punto, es cierto que sería complicado dar marcha atrás. Además, estamos ante un tema muy delicado y políticamente muy sensible: el fraude fiscal. Por eso, Del Campo cree que "lo que pretende el Estado es que el TJUE le haga el trabajo, que tumbe la normativa. Políticamente, suavizar la norma antifraude… no me cabe en la cabeza".
Es cierto que aquí los matices jurídicos o la explicación sobre lo desproporcionado del sistema valen poco ante la opinión pública. Si algún ministro suavizase la norma, los titulares se los llevarían los famosos que se verían beneficiados de rebote, no las decenas de miles de pequeños ahorradores, españoles y extranjeros, que se encuentran ahora mismo con el agua al cuello por un defecto de forma o por no poder justificar de dónde viene un dinero que pueden tener en su poder desde hace décadas: "Dirían que es una nueva amnistía. Nadie va a pensar en mis alemanes, sino en Pujol". En este punto, tiene sentido que el Gobierno español (éste y cualquier otro) prefiera que sea el TJUE el que anule esta normativa.
3. ¿A quién afecta?
Cuando se habla de dinero en el extranjero, fraude fiscal, regularizaciones o amnistías, siempre pensamos en un delincuente que está esperando para blanquear activos obtenidos de forma ilícita. Y sí, es cierto que puede haber algún caso así, pero ni todos lo son ni es tan sencillo hacer esa equiparación.
En primer lugar, hay que recordar que alguien que reconoce que tiene dinero en el extranjero del que no puede justificar su procedencia no queda automáticamente liberado de sus responsabilidades por el hecho de que el dinero ya haya prescrito a efectos fiscales (porque puede demostrar que posee esos fondos desde hace muchos años). El delito original a través del que obtuvo los fondos no queda prescrito y las multas o sanciones asociadas al mismo, tampoco. Por eso, no es tan automático el mecanismo: amnistía fiscal o prescripción – regularización de dinero negro.
De hecho, lo que ha ocurrido con el Modelo 720 es que ha atrapado a dos tipos de contribuyentes que están muy lejos de esos delincuentes que ocultan los frutos de sus fechorías en cajas fuertes en paraísos fiscales. En primer lugar, hablamos de españoles o extranjeros residentes en España con activos en el extranjero de procedencia legal pero que fueron obtenidos hace muchos años y de los que resulta complicado probar esa procedencia. Estos están atrapados: si regularizan, la multa puede ser de tal magnitud que se queden sin nada (o con un porcentaje muy pequeño de los bienes regularizados); si no regularizan, viven con el miedo en el cuerpo a que Hacienda, que cada vez tiene más información por el intercambio de datos entre países, les llame a capítulo en cualquier momento.
Además, también están aquellos con dinero legal y del que pueden demostrar su procedencia pero a los que se les pasó el plazo.
Como ya explicamos en julio, en los casos de regularizaciones voluntarias, Hacienda ha suavizado mucho la aplicación del Modelo 720 (sobre todo en el último supuesto, dinero legal del que se puede demostrar su procedencia). Pero incluso así, la obligación de incluir ese dinero en el IRPF (normalmente a un marginal del 40-45%) y el recargo del 15-20% extra pueden llevar la factura final por encima del 60% del dinero regularizado, lo que hace que muchos contribuyentes se piensen mucho si les merece la pena dar ese paso.
4. ¿Qué deben hacer aquellas personas que todavía no haya regularizado?
Del Campo explica que a sus clientes les aconseja casi siempre "regularizar su situación con el 720. Más que nada, porque la Hacienda española, desde que se puso en marcha el procedimiento de intercambio automático de información, ya tiene pistas de esos bienes. Yo les digo, antes de que te llamen, dilo tú".
Eso sí, admitir que se tienen esos bienes no implica pagar lo que establece el modelo que ahora la CE cuestiona. En este punto, Del Campo utiliza una metáfora bélica muy descriptiva para explicar las opciones en manos de los afectados:
- "Permanecer en la trinchera": es decir, no declarar los bienes y esperar a que el TJUE se pronuncia, para saber a qué pueden atenerse. ¿Problema? Si te pillan, las consecuencias serán peores.
- "Comprar el chaleco antibalas homologado que les ofrece Hacienda": la zanahoria es que la multa del 150% (si te pillan sin haberlo declarado) se queda en un recargo del 15-20% en la cuota resultante del IRPF. Como explicamos en el epígrafe anterior, esto es mucho dinero: la ganancia patrimonial va directamente al marginal del IRPF y a esa cifra hay que aplicarle el recargo. Pero está muy lejos de ese 150% que sobrevuela a los que no declaren sean cazados.
- "Salir de la trinchera a pecho descubierto con un cartel que diga ‘Prescripción’": aquí te la juegas, porque Hacienda va a ir a por ti con esa multa del 150% del dinero reconocido. Pero las noticias que llegan de Bruselas apuntan a que a estos contribuyentes podrían darles la razón (aunque tendrán que esperar dos años, con mucha intranquilidad, hasta que se pronuncie el TJUE). Eso sí, según van publicándose las resoluciones en Bruselas, hay más argumentos para que estos afectados piensen que al final les darán la razón y se atrevan a arriesgarse.
Como explica Del Campo, en sus escritos "la CE lo ataca todo, también la imprescriptibilidad. En su momento, Hacienda les dijo a estos contribuyentes que perdían la prescripción y que sólo si pagaban IRPF, les perdonaban. Pero ahora la CE dice que esto puede vulnerar el derecho comunitario. Por eso, todo el que regulariza se puede plantear alegar prescripción si puede acreditar que el dinero venía de periodos ya prescritos".
5. ¿Y los que ya han pagado? ¿Tienen alguna forma de recuperar su dinero si el TJUE decreta que el sistema queda anulado?
Hay muchos casos.
En primer lugar, los que pagaron la multa hace menos de cuatro años todavía están a tiempo de pedir la devolución a Hacienda por ingresos indebidos. Esos pueden empezar ya el procedimiento administrativo. Lo normal es que en Hacienda rechacen su reclamación y comience el proceso en los tribunales. La idea es que ese proceso vaya avanzando para cuando salga la resolución del TJUE. Aquí hay muchas opciones: alguien que pagó hace un año, todavía puede esperar a que se publique la sentencia desde Luxemburgo (y así inicia el proceso sobre seguro): tiene tres años de margen hasta esos cuatro años de límite para la reclamación. Los que pagaron hace más tiempo, tienen que ver cuánto pueden esperar.
En segundo lugar, están los que tienen procedimientos vivos. A estos, Del Campo les aconseja que los mantengan en marcha hasta que se pronuncie el TJUE: "Es muy posible que desde ya, los tribunales que tienen que pronunciarse, terminen dándoles la razón. Si ganas, fantástico. Pero si pierdes, y le dan la razón a Hacienda, incluso así, tendrás que esperar a que el TJUE dicte la sentencia que tumbe el 720. Entonces te podrás plantear solicitar la responsabilidad patrimonial del Estado".
En este caso, además, queda la posibilidad de que el tribunal español decida suspender el proceso a la espera de que se pronuncia el TJUE: "La gente que tenga procedimientos en marcha, lo que tiene que hacer es pedirle al tribunal español que lo paralice todo. Que aporten el dictamen motivado de la CE", para que el juez compruebe lo claro que tienen en Bruselas que el sistema español vulnera el derecho comunitario.
Por último, quedan aquellos que pagaron hace más de cuatro años y, por lo tanto, ya no pueden seguir la vía ordinaria para reclamar a Hacienda. En este caso, Del Campo aconseja acudir a la vía de la "responsabilidad patrimonial del Estado". De hecho, si se recurre a esta opción, queda una última sorpresa: hace unos años, con la Ley 40/2015, el legislador intentó limitar esta responsabilidad. Pues bien, también esta norma ha sido cuestionada por la Comisión (es una ironía que roza el esperpento: como estaba perdiendo en Bruselas, el Gobierno intentó limitar los casos y las cantidades que debía pagar a los afectados… y se encontró con que le decían que esa norma con la que intentaba escaparse, también vulneraba el derecho comunitario).
Eso sí, incluso aunque ganen, a lo máximo que pueden aspirar todos ellos (nos referimos a los que pagaron y ahora se les dé la razón) es a que les devuelvan lo que pagaron de más junto con los intereses legales. Estamos acostumbrados, pero es una desproporción enorme entre las dos partes: Hacienda comienza los procesos con todas las bazas en su poder; si gana, se lleva el dinero y una multa que, en este caso, puede llegar al 150% del dinero defraudado más la multa por defectos formales; si pierde, sólo paga intereses por los años en los que tuvo de forma indebida el dinero del contribuyente.
Y eso por no hablar de la posición tan diferente entre el ministro o el inspector y el investigado: Montoro o Montero no tendrán ninguna penalización si Bruselas les dice que llevan diez años incumpliendo el derecho comunitario con una norma manifiestamente injusta. Como no tendría ninguna penalización un inspector que inicie un proceso injustificado, aunque acabe siendo ignorado por los tribunales. Enfrente, el contribuyente, incluso aunque gane, tiene por delante años de tensiones, preocupaciones, miedos… Desde hace décadas, los economistas advierten de que los incentivos deben estar bien alineados para no generar efectos perversos; en lo que se refiere a las cuestiones tributarias, todavía estamos muy lejos de ese equilibrio.