Puede parecer mentira pero la vicepresidenta del Gobierno, que presentó el recurso de anticonstitucionalidad contra los decretos y la "Ley del Enchufismo" ha sido desautorizada por el Tribunal Constitucional. Con los votos de los magistrados progresistas y socialistas, como se esperaba, y con los votos de la mayoría conservadora, que no se esperaba, el enchufismo y la ocupación política de la Administración así como el fin de la potestad administrativa para los funcionarios, ha quedado consagrado en la sentencia emitida hace unos días. Sólo ha habido dos votos particulares, de dos magistrados asimismo conservadores y liberales, los señores Pedro González Trevijano y Juan José González Rivas, que tienen una visión completamente distinta de la mayoría.
Los intentos de ocupación política de la Administración emergente andaluza comenzaron desde el principio. Durante diez años, hasta 1990, no se convocaron oposiciones, lo que quiere decir que los que formaron parte de la administración autonómica desde 1979 -los "preautonómicos", "transitorios" y otros-, no superaron pruebas regladas para el acceso a la función pública. Una sentencia del Tribunal Constitucional consagró la primera "ocupación" en 1991. Posteriormente, la Junta articuló un sistema de "administración paralela" -entes varios, empresas públicas, fundaciones, agencias-, para seguir contratando personal al margen de la función pública propiamente dicha, esto es, el funcionariado, e incluso con el empleo público complementario. Este grupo, de unos 25.000 personas -35.000 calculó la propia UGT -, es el que trataron de "legalizar" los dos "decretazos" de José Antonio Griñán y la posterior Ley del "Enchufismo" que hizo que decenas de miles de funcionarios se manifestaran contra esta maniobra del PSOE y la Junta, que apoyaron UGT, CCOO y que ahora apoya Ciudadanos.
El PP y los funcionarios reaccionaron ante el intento de eliminar el sentido democrático de una administración eficiente, neutral y profesional y la costumbre de "huir" del Derecho Administrativo para conseguir sus objetivos políticos sin oposición. Por ello, el PP presentó un recurso ante el Tribunal Constitucional contra el Decreto-ley de reordenación del sector público andaluz ya que a su juicio suponía un "atropello y vulneración" de los derechos de los funcionarios y personal laboral de la Junta de Andalucía, que, además, pretendía perpetuar en la Administración a quienes han entrado en ella por el "amiguismo y enchufismo" del PSOE. En la foto de la presentación, estuvo la actual vicepresidenta Soraya Sáenz de Santamaría. Luego se recurrió el segundo decreto y la Ley que contenía sus preceptos.
El PP defendió entonces que la Ley del Enchufismo recurrida quería perpetuar que "25.000 personas que han entrado enchufados por el PSOE permanezcan para siempre" en la Administración ejerciendo competencias que son "exclusivas" del personal funcionario. "Sería personal adscrito a derecho privado quienes ejercerían potestades públicas", dijo entonces. Añadió el PP que era un escándalo que en Andalucía hubiera "todo un entramado de administración paralela" que cuesta a los andaluces más de 5.000 millones de euros anuales.
La sentencia del TC
El Pleno del Tribunal, compuesto por don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel -presidente-, doña Adela Asua Batarrita, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Ricardo Enríquez Sancho y don Antonio Narváez Rodríguez, ha desestimado el recurso de anticonstitucionalidad interpuesto por el PP, con el voto particular en contra y muy crítico de Pedro González Trevijano Sánchez al que se adhiere Juan José González Rivas.
Puede parecer inexplicable pero la mayoría de los magistrados conservadores han apoyado la desestimación del recurso de inconstitucionalidad. De hecho, estos magistrados de procedencia conservadora han sido el presidente Francisco Pérez de los Cobos, que fue militante del PP; Enrique López y López, Pedro José González-Trevijano Sánchez -ambos fueron nombrados en junio de 2013 por el gobierno presidido por Rajoy-; Juan José González Rivas, nombrado por el Congreso en verano de 2012 a propuesta del PP; Santiago Martínez-Vares García, elegido por el Consejo General del Poder Judicial -CGPJ- en junio de 2013; Andrés Ollero Tassara y Ricardo Enríquez, avalado por el Senado a finales de 2013.
El problema es que mientras el voto de los magistrados de la "izquierda" se ha mantenido firme a favor de la Ley del Enchufismo del gobierno Griñán, los votos conservadores y liberales se han dividido en dos, división que ha propiciado la desestimación del recurso del PP avalado por Soraya Sáenz de Santamaría.
Perplejidad ante un voto particular
¿Cómo pueden verse los hechos de manera tan diferente? Es el fundamento de la perplejidad. Frente a una sentencia que no ve nada irregular en la actuación de la Junta de Andalucía, el voto particular afirma, entre otras cosas:
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La Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público de Andalucía, constituye la mayor reforma que se ha hecho de la Constituye así esta norma la manifestación más contundente de un fenómeno que ha sido objeto de abundante debate y crítica por la doctrina más autorizada y por la jurisprudencia administrativa, y que se conoce con el nombre de "huida del Derecho Administrativo".
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Lo que se pretende, alegando razones de pretendida "eficacia" en la actuación,es eludir de facto los controles y garantías propios del Derecho administrativo.
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La Ley recurrida es "una operación de gran envergadura y calado, político y jurídico, dado que viene a permitir la atribución de la gestión ordinaria de las funciones administrativas propias.
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La proliferación de este fenómeno, tanto en la Administración del Estado como en la de las Comunidades Autónomas y los Entes locales, ha sido reiteradamente denunciada por la doctrina, tanto por los peligros y posibles excesos que conlleva -pues la elusión de los controles puede favorecer la impunidad- como, sobre todo, porque pone en cuestión la propia esencia de la Administración, como organización al servicio de los intereses generales, y del concepto de Derecho Administrativo.
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La "eficacia" que se argumenta para huir del Derecho Administrativo "no constituye un valor absoluto, ante el que hayan de ceder todos los demás, pues el sometimiento pleno a la legalidad, "a la ley yal derecho", cómo afirma expresamente el arto 103.1 CE, es el principio sustantivo sobre el que se ordena nuestro sistema administrativo." Esto es: la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica, la interdicción de arbitrariedad, el control del gasto público, etc.
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La Ley 1/2011 (art. 68:1 b), la ley recurrida, tiene corno principal novedad la modificación del concepto de "agencias públicas empresariales", para abrir a las mismas la posibilidad de realizar actividades de "promoción pública, prestaciones y de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación, sin actuar en régimen de libre mercado", y en ejecución "de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías". Y todo ello, en régimen de Derecho Administrativo o de Derecho Privado "según su particular gestión empresarial así lo requiera", salvo en las cuestiones relacionadas con la formación de voluntad de sus órganos y con el ejercicio de potestades administrativas que tengan atribuidas, que se someterán al Derecho Administrativo .art. 69.2, segundo párrafo-.
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Por tanto, se abre "una posibilidad cierta de transferencia de la gestión ordinaria de la Administración de la Junta de Andalucía a estas denominadas agencias públicas empresariales, mediante el diseño de un sistema administrativo que viene a conceder preferencia a entidades que, aún bajo formas de personificación pública, actúan fundamentalmente en régimen de derecho privado y con personal sometido a derecho laboral.
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Y culmina diciendo: "A mi juicio, y sin prejuzgar cuál habría debido ser el sentido del fallo, la Sentencia de la que discrepo debería -al menos- haberse planteado una legítima duda sobre la constitucionalidad de una Ley que apuesta por una gestión generalizada de las competencias ordinarias de la Administración de la Junta de Andalucía a través de entidades instrumentales de naturaleza empresarial, que cumplen funciones propias de las Administraciones Públicas, mediante la regulación de una figura híbrida que, a través de una confusa referencia a la doctrina de los actos separables, no viene sino a elaborar en favor de estas entidades una especie de "traje a medida", que pretende aunar las ventajas de la atribución de potestades propias del poder público, sin los inconvenientes de la sujeción plena a las garantías del derecho público, y, con ello, a remodelar las instituciones hasta hacerlas irreconocibles".