Todos los argumentos, negro sobre blanco. El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha difundido las sentencias relativas al sujeto de pago del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Son las resoluciones que determinan que sea el cliente y no los bancos –como había establecido días antes la Sección Segunda– el que pague este tributo, que supone entre un 0,5% y un 1,5%, en función de cada Comunidad Autónoma, del valor total de la hipoteca suscrita.
El sentido mayoritario de las sentencias, apoyado por 16 de los 28 magistrados, justifica en el encabezado el sometimiento a Pleno de la jurisprudencia revisada días antes por la Sección Segunda: "La avocación a Pleno de los asuntos citados fue acordada por el presidente de la Sala en virtud de lo dispuesto en la LOPJ, que prevé que formen Sala todos los magistrados que la componen cuando el presidente o la mayoría de los magistrados lo estime necesario para la administración de justicia".
"La posibilidad de convocar un Pleno para la deliberación y fallo de algún asunto está contemplada en las normas procesales como un procedimiento regular, que si bien y como es natural no es frecuente, no cabe calificar de excepcional o insólito". En ese caso, la convocatoria se produjo "para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales" (…) "a la vista de la cuestión litigiosa suscitada en recurso, que reviste una trascendencia general que justifica su deliberación por el Pleno".
Especiales circunstancias
La controversia social que se ha originado con las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo C-A "hace necesaria una explicación de las especiales circunstancias que han concurrido, como es evidente desde una perspectiva jurisdiccional".
"Esta Sala mantenía desde 1988 con la normativa anterior y desde 2001 con la que está vigente una jurisprudencia constante en la que se atribuía al prestatario el pago del referido impuesto. A su vez, la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en dos sentencias de Pleno de marzo de 2018, había declarado que, en armonía con la jurisprudencia de esta Sala Tercera, en la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados era el prestatario".
Las sentencias de la Sección Segunda en las que, por el contrario, se consideraba al prestamista sujeto pasivo de dicho impuesto, "suponían por tanto sin que se hubiera producido una previa modificación del corpus normativo aplicable ni ninguna otra circunstancia, "un drástico viraje jurisprudencial respecto a lo que el Tribunal había declarado con anterioridad y por largo tiempo, giro que tuvo un amplio eco social y jurídico por la indudable trascendencia económica y social de la materia".
Fue el cambio jurisprudencial y su trascendencia "lo que explica la avocación a Pleno de los recursos idénticos para que, como máxima expresión, confirmase dicho giro jurisprudencial o bien ratificase la jurisprudencia que, sin más controversia que las naturales polémicas doctrinales, había regido la práctica hipotecaria española y la actividad legislativa autonómica en las últimas décadas".
Posición de la mayoría
Tanto la Abogacía del Estado –dependiente del Ministerio de Justicia– como el letrado de la Comunidad de Madrid se opusieron al recurso y, con ello, se pronunciaron a favor de que los clientes siguieran pagando el impuesto.
"La posición del Pleno es la de confirmar la jurisprudencia vigente hasta ahora en el sentido de que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios es el prestatario. Dicha conclusión parte" de que (…) "el negocio jurídico básico es el préstamo, resultando la garantía hipotecaria un negocio derivado y siervo del anterior. Pues bien, si eso es así, es claro que desde un punto de vista tributario es el préstamo el que debe guiar la interpretación de las consecuencias tributarias que sean de rigor. Todo ello, como es evidente, a reserva de una previsión expresa del legislador en sentido contrario, como precisamente ha ocurrido con la aprobación por parte del Gobierno mediante un Real Decreto-ley, con posterioridad a la decisión de este asunto por el Pleno".
La sentencia carga contra los cinco magistrados de la Sección Segunda que fallaron inicialmente a favor del prestatario por su "arbitrismo judicial".
Votos particulares, discrepancia total
Doce de los 28 magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo emiten votos particulares discrepando de la sentencia mayoritaria. A su juicio, o el pago del impuesto de las hipotecas corresponde a los bancos o, cuando menos, la revisión de la jurisprudencia no se tramitó por las vías oportunas.
El expresidente de la Sala Tercera José Manuel Sieira firma el primer voto en solitario. "Si el propio Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, cómo podrá pedir respeto a la misma por los Juzgados y Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional", se pregunta. Según su criterio, no era una "cuestión transversal" ni "un supuesto en el que exista contradicción con sentencias anteriores de la misma Sección o del Pleno. Existe un cambio de criterio motivado y explicito que es justamente lo contrario a la contracción". "La sentencia de la Sección Segunda es una sentencia perfectamente fundada desde el punto de vista técnico, algo que parece querer ahora discutir la sentencia mayoritaria".
En cualquier caso, el magistrado desvela que expresó su "disconformidad con el hecho de que se procediera a la votación de una propuesta sin haber sido debatida previamente; debate que debió versar sobre el alcance de una sentencia estimatoria que ratificase la doctrina sentada por la Sección Segunda en su sentencia del 16 de octubre pasado". Aunque el Pleno fue "válidamente convocado" por el presidente de la Sala Tercera Luis María Díez-Picazo, no encuentra la justificación.
A su juicio, este caso no cumple el requisito de "interés para la administración de Justicia", puesto que "la trascendencia general invocada en el acuerdo de avocación a Pleno ya había sido afirmada en el auto de admisión del recurso de casación pese a lo cual no se avocó en su momento a Pleno". Añade que "el Derecho es algo vivo que evoluciona como consecuencia de la interpretación de las normas jurídicas que constituyen nuestro ordenamiento jurídico" y recuerda que "no cabe sostener que no se han producido modificaciones en la realidad social del momento".
Emiten otros votos particulares con argumentos similares los magistrados Nicolás Maurandi –el presidente de la Sección Segunda que modificó la jurisprudencia para quien el banco es el único beneficiario de la inscripción oficial de la hipoteca ante notario, porque es el único al que alcanzan las garantías, y debería como tal hacerse cargo del impuesto derivado–, Pablo María Lucas Murillo, María Isabel Perelló, José María del Riego, Diego Córdoba, José Manuel Bandrés, Francisco José Navarro, Ángel Aguallo, Eduardo Calvo, Jesús Cudero y Fernando Román García.