Pedro Sánchez, en su primera comparecencia ante el Congreso para explicar el estado de alarma y excusarse de su pasividad ante la pandemia, dijo:
El ser humano sucumbe con frecuencia a lo que se conoce como el sesgo de retrospectiva (...) Consiste en que una vez que la gente conoce el desenlace de un evento, tiende a pensar que podía haber previsto ese desenlace anticipadamente. Es obvio que, con lo que sabemos hoy, el mundo no hubiera actuado de la misma forma.
Los periodistas que babean con Sánchez se apresuraron a alabar la intervención y la necesidad de trabajar todos unidos, porque "gastar la energía en reproches es inútil". Los periodistas críticos hablaron de que Sánchez pretendía deslegitimar cualquier crítica a su persona con "una nueva ocurrencia semántica: el sesgo de retrospectiva" (vgr. Guadalupe Sánchez, Vozpópuli).
El sesgo de retrospectiva no es ninguna ocurrencia semántica. Desde hace más de diez años están escribiendo sobre esto abogados como Arturo Muñoz Aranguren, "La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales: el factor humano", o Jaime Alonso Gallo, "Las decisiones con incertidumbre y el Derecho Penal". También Manuel Conthe, desde su atalaya de Expansión, donde publicó, en julio de 2012, un artículo titulado "Los agujeros de Bankia", con ocasión de la apertura del procedimiento penal contra Bankia (que ahora está pendiente de sentencia), y luego a través de su colaboración en la Fundación para la Investigación y sobre el Derecho y la Empresa –FIDE–, ejemplo de sociedad civil preocupada y militante, que ha venido ¡desde 2010! celebrando jornadas sobre este tema del sesgo de retrospectiva, aunque, de momento, sin éxito, puesto que está por ver una sola sentencia del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional que se haga eco de esta cuestión, que la analice y forme doctrina jurisprudencial para instruirnos a todos.
El planteamiento del problema lo expone con claridad Muñoz Aranguren:
El Juez valora los hechos después de ocurridos y buena parte del material probatorio que tiene ante sí procede de la investigación de los hechos tras producirse éstos. Al Juez le resulta muy complicado ponerse en la situación del acusado en el momento de producirse los hechos, ya que carece de la información necesaria para realizar tal ejercicio intelectual (...) Si ello no fuera suficiente, el sesgo retrospectivo afecta igualmente a los profesionales que valoran, ex post facto, la actuación de otro profesional. (...) [De ahí la tendencia] a considerar, partiendo del conocimiento de las consecuencias [de un hecho pasado], que tales consecuencias eran previsibles desde el principio.
Tal y como nos explicó Conthe, el origen de esta doctrina dirigida a contrarrestar la espontánea tendencia a considerar previsible lo que efectivamente aconteció lo encontramos en Estados Unidos, en el caso de 1978 Denny vs. Barber , en el que el juez Friendly desestimó una demanda contra un banco que no había desvelado información alguna de que tuviera problemas con diversos préstamos que al año siguiente resultaron impagados. Esta doctrina se amplió y popularizó en 1990 por el juez Easterbrook en el caso DiLeo v. Ernst & Young, en que se rechazó una demanda de fraude a inversores por no haber aportado "evidencia contemporánea" de que se conociera que los impagos eran previsibles, y porque no se precisaba el "qué, dónde, cuándo y cómo" de los comportamientos que hubieran determinado la condena.
En España de los ochenta fallecieron más de 1.100 personas por enfermedades derivadas del aceite de colza. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 895/1997 condenó, entre otros, a dos funcionarios públicos por imprudencia al autorizar el uso de la anilina, y determinó la responsabilidad patrimonial y subsidiaria del Estado por las muertes y las lesiones provocadas.
Se acaba de presentar una denuncia contra Pedro Sánchez y todos los delegados del Gobierno que autorizaron las multitudinarias manifestaciones del 8 de marzo en las que se propagó exponencialmente el virus. El Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades envió el 2 de marzo un informe a todos los Estados miembros de la Unión Europea (UE) titulado Evaluación rápida del riesgo: brote de la nueva enfermedad por coronavirus 2019 (COVID-19): mayor transmisión a nivel mundial. Quinta actualización. El informe pedía a todos los Gobiernos de la UE que dictaran "medidas de distanciamiento social individual" y les instaba a "considerar la cancelación de las concentraciones masivas en casos excepcionales" donde hubiera existido algún contagio local de coronavirus. El informe también pedía a los Gobiernos que recomendaran a sus ciudadanos "evitar acudir a actos multitudinarios", como medida preventiva.
Espero que la próxima sentencia del caso Bankia… y el eventual procedimiento que investigue la propagación de esta pandemia sirvan para que los tribunales, de una vez, analicen y apliquen con rigor esta doctrina. Con la "evidencia contemporánea" con la que contaban el ministro de Sanidad y el presidente, no tengo claro que Sánchez pueda escudarse en el sesgo de retrospectiva para evitar un procedimiento por imprudencia grave.
Adrián Dupuy, abogado.