Desde hace tiempo, las corrientes autodenominadas progresistas desarrollaron una tendencia conocida como el uso alternativo del Derecho, según la cual, la Justicia tiene, entre sus finalidades, transformar la realidad en un sentido político. Tal criterio es bien distinto al tradicional de aplicación de la Ley. Impulsa al juez a funcionar con discrecionalidad, suplantando la función del legislador, al que trata de corregir, cuando considera que sus decisiones son conservadoras.
Este tipo de criterio tiene poco que ver con la independencia judicial, y es en buena medida un abuso moral de partida. Esa tendencia al uso alternativo, que se caracteriza por sentencias con argumentos “morales” superiores a los jurídicos, está más presente en la medida en que se asciende en la escala del Poder Judicial. Implica, de fondo, un cierto complejo de culpa, por el que la Justicia intenta legitimarse como vanguardia de la izquierda. Pero es, en sí, profundamente antidemocrático, porque rompe la división de poderes y ningunea al Legislativo. El fallo a favor de Otegui es, en ese sentido, muy claro, porque, con carácter previo, se decía que en materia de apología del terrorismo había un vacío legal. Una vez lleno, el Supremo, de hecho, se niega a aplicarlo y genera su propio vacío legal, mediante ese uso alternativo del Derecho.
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