La reciente resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de octubre de 2002 ha puesto patas arriba el tradicional sistema de reparto de bombonas de butano bien conocido por el consumidor. Su alcance, amén de la sanción a Repsol Butano con una multa de 1.500.000. euros, va mucho más allá de la clásica disquisición técnica entre leguleyos en un sector que en España afecta a prácticamente 13 millones de usuarios. Esta cifra, que alcanza a cerca de la mitad de los hogares españoles, constituye un caso único en nuestro entorno, explicado por una climatología benigna que, en muchos casos, derivó en construcciones domésticas carentes de un sistema de calefacción estructural.
Los especialistas del Derecho de Competencia pondrán el énfasis en la reprobación por el Tribunal de la limitación de la compra de accesorios a terceros proveedores, las restricciones post-contractuales o al enjuiciamiento ya clásico de los acuerdos verticales de distribución exclusiva. Pero por encima de todo, este audaz pronunciamiento representa un paso más que decisivo en la efectiva liberalización de un mercado tan relevante, al romper la barrera que Repsol Butano mantenía intacta como freno eficaz a la entrada de nuevos operadores, anulando la consiguiente y saludable consecuencia sobre el juego de precios que conlleva.
A nadie escapaba la falta de virtualidad de la Ley de Hidrocarburos y restante normativa liberalizadora, en la medida en que el gigante Repsol Butano, apoyándose en la letra de sus denominados contratos de agencia, cerraba el acceso a cualquier competidor nacional o europeo que pretendiera utilizar su red capilar de distribuidores. Es ya proverbial la habilidad con la que los antiguos monopolios consiguen vaciar de contenido las políticas de mercado libre mediante las vías de hecho. Más extraña es la dudosa reticencia con que la Comisión Nacional de la Energía recibe las denuncias al efecto.
Y es que la empresa ahora sancionada no es otra que la heredera de Butano, S.A., explotadora en solitario del sector durante más de cuarenta años. Tan prolongada situación de privilegio permitió al ente monopolístico tejer con los años una completa red de distribución por todo el territorio, materializada normalmente en pequeños empresarios familiares, que en la actualidad han sido sucedido por sus hijos e incluso nietos. Se entenderá perfectamente el efecto anticompetitivo que provocó en los nuevos operadores la imposibilidad de utilizar dicha infraestructura humana, imposible de reconstruir en plazos razonables.
La remoción de este obstáculo ha sido uno de los efectos principales de la resolución producida por el TDC como consecuencia de una denuncia de la Asociación de Empresas Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo, asesorada por los miembros de nuestra firma de abogados. El órgano tutelar del libre mercado ha considerado ilegal la exclusividad impuesta por Repsol Butano a dichos distribuidores, y con una redacción rotunda declara que “la existencia de la propia extensa red de distribuidores podría constituir una barrera de acceso a la actividad en una situación de mercado realmente de monopolio”.
En adelante, si a los restantes operadores les interesa –esa es otra– y saben sacar partido de esta ventana abierta, los camiones de distribución domiciliaria perderán su uniforme y redundante aspecto butano, abarcando una gama más variada en precios y colores.
Otra faceta muy reveladora de la resolución pasa por la censura realizada sobre las maneras extraordinariamente abusivas, en términos de equilibrio contractual, con que Repsol Butano contrataba su distribución. Su posición de absoluto dominio, no solo se traducía en una eliminación de un verdadero mercado, sino que le permitió imponer a sus distribuidores unas condiciones ruinosas que, por falta de opción mercantil, debían acatar. Desde una perspectiva resarcitoria, aquellos distribuidores se encuentran con que el TDC ha declarado que sus contratos no eran de simple agencia, en tanto que les forzaba a asumir un verdadero riesgo empresarial (inversiones excesivas, devengo de la comisión pre-venta, etc), lo que les abre la puerta a un sinfín de acciones judiciales individuales que compensarían los quebrantos soportados durante años vividos al límite de la rentabilidad sus actividades, cuando no abocaban a su cierre tras décadas de fiel y eficaz servicio.
Por último, merece la pena valorar el alcance de la Resolución del TDC si tenemos en cuenta que, a pesar de su denominación, no deja de ser un mero órgano de la Administración pública, lo que en este caso evidenciaría la existencia de una auténtica voluntad del poder político en la consecución de una auténtica liberalización de nuestro sector energético.
Juan Gillard López es miembro de Sánchez de León, abogados
En Libre Mercado
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