El Tribunal Constitucional –el legislador negativo, en palabras de Kelsen– es el máximo intérprete de nuestra Constitución, custodiando los principios básicos de nuestra democracia. Esta teoría, proveniente del periodo de entreguerras del siglo pasado, dio lugar a la Constitución austriaca de 1920 y a la existencia de un Tribunal que, fuera del Poder Judicial, defendiera los principios constitucionales, además de ser el árbitro entre los conflictos que pudieran existir entre las Comunidades Autónomas –o los länder– y el Estado.
Pero para ello el sistema kelseniano, del que proviene nuestro Tribunal Constitucional, se dotó de un Tribunal ajeno al Poder Judicial, algo que rompe con los criterios existentes hasta la fecha, en donde el Tribunal Supremo –EE.UU. es el ejemplo– se encargaba de esta función de garante constitucional, sin necesidad de crear otro órgano más. Fruto de ello, el sistema continental europeo ha creado unos tribunales específicos para la defensa de la Constitución, desde la idea de que los jueces profesionales no estaban, no están, preparados para esa función, puesto que, siendo jueces de carrera, su función y para lo que están preparados es para aplicar las leyes, no para interpretar la Constitución.
Es decir, que el origen del Tribunal Constitucional parte de que los jueces profesionales son vistos con desconfianza y ello implica crear un órgano político, ajeno al Poder Judicial, pero también ajeno a los otros poderes del Estado, el Legislativo y el Ejecutivo, como pieza que finalice el sistema constitucional. Pero he aquí que lo que se presumía como un órgano independiente se ha convertido en un órgano en donde sus miembros se eligen por cuotas políticas, algo que entra dentro de lo normal, ya que tanto el Congreso de los Diputados, como el Senado, como el Gobierno, como el propio Consejo General del Poder Judicial –también éste–, son órganos controlados por los partidos políticos mayoritarios, y, dependiendo de la mayoría del momento, sus miembros y decisiones variaran.
Por tanto, si la crítica a los jueces profesionales era su timidez hacia el poder establecido, vía respeto al ordenamiento jurídico, la situación del Tribunal Constitucional se asemeja muchísimo a lo que Kelsen intentó evitar, un Tribunal cuya idea únicamente fuera la defensa de la Constitución, y no la idea de la Constitución que tenga la fuerza política imperante en el momento. Dos ejemplos de ello son tanto las sentencias referentes al Estatuto catalán como a Bildu, en donde los votos se han dividido según las preferencias ideológicas de los diferentes magistrados del Tribunal Constitucional, que han coincido con su interpretación de la norma constitucional.