Legalizar el aborto por mandato judicial (caso Roe contra Wade) en lugar de mediante medios democráticos tiene su precio. Una parte del mismo es que el asunto sigue sin estar zanjado en la sociedad. La gente toma la calle cuando se le priva de la posibilidad de recurrir a la acción legislativa.
El otro efecto es dejar el debate irremediablemente confuso. En lugar de discutir qué puede hacer una sociedad decente por las mujeres y por los futuros bebés, e intentar equilibrar las dos cosas mediante regulaciones ajustadas políticamente que un amplio consenso nacional pueda apoyar, debatimos minucias constitucionales de un veredicto de hace 35 años horriblemente elaborado por el Tribunal Supremo.
Hasta qué punto está enmarañado el tema quedó plasmado simplemente por el barullo provocado por la respuesta de Rudy Giuliani sobre el aborto en el primer debate presidencial republicano. Los portavoces de los demás candidatos se han lanzado con regocijo a explotar lo que califican como metedura de pata de Giuliani, que no sólo desafió la ortodoxia republicana, sino que dio la sensación de querer estar al plato y a las tajadas. Lo que dijo exactamente sobre si se debe anular el veredicto de Roe contra Wade fue:
Giuliani: Estaría bien revocarlo. También lo estaría si un juez construccionista estricto lo viera como un precedente, y creo que debe ser un juez quien tome esa decisión.
Moderador: ¿Sería correcto si no lo anulasen?
Giuliani: Creo que es el tribunal quien tiene que tomar esa decisión, y después el país debe tratar con ello... Los estados pueden tomar sus propias decisiones.
La respuesta de Giuliani ha sido calificada casi universalmente como una forma torpe de intentar complacer a dos extremos opuestos. Yo creo que no. He escuchado a Giuliani elaborar su postura sobre el aborto en otras ocasiones. Su respuesta en el debate es una versión tremendamente abreviada de su opinión, que es lo que la hace tan apropiada para ser ridiculizada.
Los demócratas están a favor del aborto y tienen en él una prueba de fuego para los jueces que nominan al Tribunal Supremo. Giuliani está a favor del aborto pero no dispone de tal prueba de fuego. El término clave de su respuesta es "juez construccionista estricto". En general, en lo que a los jueces se refiere, Giuliani cree en "el construccionismo estricto", la opinión común a las derechas de que los magistrados no queremos jueces que citen vagas emanaciones y otros vapores constitucionales para justificar nuevos derechos que han decidido porque sí que el país necesita.
Un construccionista estricto podría ver Roe contra Wade como la aberración constitucional que es y decidir anularla. Otro podría decidir, con igual convicción, que después de 35 años las costumbres y la moral modeladas por Roe contra Wade están tan enraizadas en la sociedad que no deben ser invalidadas.
Existen precedentes de construccionistas estrictos que acaban aceptando resoluciones constitucionales pésimas tras el paso del tiempo. El ejemplo reciente más conocido es el del juez del Supremo William Rehnquist, que se opuso durante años a la decisión del caso Miranda, tomada en 1966, y que obliga a leer los derechos a los detenidos, porque suponía "legislar desde la magistratura". Sin embargo, acabó apoyando ese mismo fallo en el 2000 con el argumento de que había pasado a estar tan engranado en la vida norteamericana que su peso como precedente se solapaba a sus orígenes constitucionales bastardos (él, claro, utilizó otros términos).
En un país con un debate racional sobre el aborto, a Giuliani se le habría preguntado simplemente cómo lo regularía, incluso si lo prohibiría. Pero esa no es la pregunta relevante en Estados Unidos porque ni los presidentes ni los parlamentos ni los referéndum pueden decidirlo. Los jueces sí. Lo único que pueden hacer los presidentes es nombrarlos.
La respuesta de Giuliani sobre cómo proceder a seleccionar tales jueces es perfectamente razonable. Parece ser un traspiés sobre el asunto del aborto simplemente porque gracias al caso Roe contra Wade todo debate así se enreda con problemas por lo demás irrelevantes de doctrina constitucional y reconocimiento de precedentes legales.
Para darle una idea de lo confuso que ha pasado a estar el debate sobre el aborto gracias a este revestimiento gratuito que pusieron a nuestra Constitución, considere el reciente veredicto del Tribunal Supremo apoyando la prohibición del aborto por nacimiento parcial: ha sido malinterpretado por los partidarios de ambas partes. Los defensores del aborto lo denunciaron como el comienzo de un recorte gradual del derecho a abortar, mientras que los detractores lo celebraron precisamente por el mismo motivo.
No tiene nada que ver. La única razón por la que el tribunal mantuvo la prohibición es que hay una alternativa fácilmente disponible, que en la práctica se utiliza mucho más, a este procedimiento para abortar durante los últimos meses de embarazo. De ahí que no haya "carga añadida" sobre la mujer. De ahí que respete los límites de la jurisprudencia existente en materia del aborto. Roe y sus sucesores perviven.
Espero el día en que Roe sea anulado no porque quiera ver criminalizado el aborto –una vez voté a favor de mantenerlo legal en un referéndum de Maryland si Roe era anulado alguna vez– sino para ver cómo se elimina este lío ridículo. Quizá Giuliani debería haber dicho algo así en lugar de hablar sobre jueces. El aborto está ya demasiado contaminado con legalismos. ¿No sería mejor convertir el problema en uno que se resuelva por métodos democráticos? Dejemos que el pueblo decida. Dejemos que encuentre el camino de salida a este embrollo de la misma manera en que se hace con todo lo demás en este país: mediante argumentación política y acomodo legislativo.