La guerra conducida con armas contra los talibanes y su protegido Osama ben Laden obliga a realizar también una guerra de leyes contra ellos, pero no está claro que vayan a castigarles según sus merecimientos. Las leyes que cuentan en este conflicto caen bajo el epígrafe de lo que se ha dado en llamar “derecho internacional humanitario”. Este derecho es una deriva de lo que hasta la segunda guerra mundial se entendía como derecho de guerra, una rama especializada del derecho internacional. La doctrina de los derechos humanos trastocó algunos de sus fundamentos esenciales. Uno de ellos era la distinción entre el combatiente y el no combatiente. El primero tenía derecho a los privilegios del estatuto militar en tanto pudiese ser reconocido como combatiente legítimo, esto es, si vestía uniforme, pertenecía a una estructura organizada, operaba bajo órdenes superiores y las leyes de su gobierno estaban sujetas expresamente a las leyes de guerra.
El derecho internacional humanitario ha abierto las puertas del privilegio militar a combatientes que no han cumplido uno solo de esos requisitos. Los “turistas del terror” convocados, instruídos y pagados por Ben Laden y protegidos por los talibanes podrían alegar, si fuesen capturados, su status militar y por lo tanto el privilegio inherente de ser tratados como prisioneros de guerra, no como criminales, y el primero, quizás, el propio Ben Laden. Veamos esto.
El protocolo primero (1977) adicional a la convención de Ginebra (1949) establece en su art. 44, como único requisito para que los individuos que luchan en un conflicto sean considerados combatientes, el que ellos mismos hagan algo para distinguirse como tales (en su versión inglesa: combatants are obliged to distinguish themselves from the civilian population); y esto, se alega, para proteger a la población civil. El artículo no dice lo que deben hacer: si levantar un cartelito, llevar turbante o una guerrera, o portar un fusil. Por estos signos, Ben Laden sería el más legítimo de los combatientes; también los clérigos talibanes. Este es un ejemplo de lo lejos que quedan hoy día las viejas y claras leyes de la guerra, que autorizaban a pasar por las armas al enemigo tomado en acción de guerra pero sin uniforme, incluso si era un fraile franciscano vistiendo su hábito.
Pero si el que dispara ha tenido el descuido de no mostrar ningún signo exterior de su condición de combatiente, y viste como cualquier otro miembro de la tribu, no debe preocuparse si es capturado, porque el mismo artículo admite que un combatiente que no se distingue de la población civil por signos externos retendrá su status de combatiente en caso de que porte sus armas abiertamente: a) en cada acción militar, y b) mientras participa en el despliegue que precede a un ataque. Pero tampoco debe preocuparse si al momento de caer prisionero no puede mostrar una foto en que se le vea en combate, o preparándose: aunque no podrá acogerse al estatuto de prisionero de guerra, tendrá derecho a la protección acordada a los prisioneros de guerra, como dice el mismo artículo. Es decir, si no tienes derecho no importa, porque te reconocerán exactamente los mismos derechos que los que tienen derecho. ¿Hay mejor forma de fomentar la guerrilla, la guerra irregular, el conflicto armado civil y el terrorismo a gran escala, y hay vía más rápida para erosionar la idea de fuerza organizada legítimamente en torno a ejércitos regulares?
Esta incursión contra el derecho consuetudinario, por el que los estados reservaban para sus fuerzas armadas los privilegios propios del derecho de guerra, se pone en mayor evidencia en el parágrafo 1 del dicho artículo 43, cuando afirma que deben ser reconocidas como “fuerzas armadas” las que luchen bajo la autoridad de una entidad que no sea reconocida por la parte contraria. O sea, que basta organizar, como Ben Laden, un ejército de guerrilleros y agentes, y ponerlo bajo su mando para tener derecho todos ellos a ser considerados miembros legítimos de unas fuerzas armadas. No es otra la intepretación que hace de esa provisión Human Rights Watch, cuando en su documento “Cuestiones legales resultantes de la guerra en Afganistán y los esfuerzos antiterroristas” afirma que la porción militar de al-Qaeda en Afganistán, a veces mencionada como la Brigada 55, debe ser tratada de acuerdo con el derecho internacional humanitario, por estar integrada en el ejército afgano.
El derecho internacional humanitario, que tan generosamente reparte el estatuto de combatiente y el de fuerza armada legítima en favor de los facciosos más inquietantes, parece no apreciar las ventajas que hay en que los agentes del sistema internacional se comporten con reglas claras y reconocidas objetivamente, fundadas en su propia legitimidad.
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