La terminación de la guerra de Afganistán pone en evidencia la insuficiencia de las proposiciones de crear un tribunal penal internacional para castigar los crimenes de terrorismo.
Las fuerzas de los Estados Unidos y Gran Bretraña, las únicas extranjeras con presencia significativa sobre el terreno, han abierto un campo de concentración para los prisioneros que caigan en sus manos. Esta es una alternativa que, con no ser muy lustrosa desde un punto de vista militar, es mejor que la de dejar que los combatientes escapen sin que sus responsabilidades hayan sido depuradas, tal como ha venido ocurriendo con miles de ellos. Entre los árabes, chechenos y otros que han escapado se teme que haya muchos miembros de Al-Qaida dispuestos a unirse en terceros países a las células de esa organización, extendiendo el riego de terrorismo a escala mundial. Que las células están vivas queda probado por el golpe dado a finales de noviembre por el extremismo islamista filipino en Joló y el de hace pocos días contra el parlamento de Nueva Delhi. El sábado pasado se descubrieron en una residencia de Al-Qaida en Afganistán planes para un gran ataque terrorista en Londres.
Los Estados Unidos pueden atribuirse legitimidad para tomar en sus manos la administración de justicia a los capturados en Afganistán sobre dos bases: fueron atacados en un acto criminal por una organización terrorista, Al-Qaida, pero también por un gobierno de facto, el de los talibanes, cómplice de Al-Qaida. Esto no parece salirse del derecho internacional y del de guerra clásicos: una vez derrotado el gobierno de Kabul, la jurisdicción sobre los miembros y los agentes de ese gobierno y sus aliados terroristas corresponde por derecho internacional a la potencia vencedora; ésta debe administrar justicia de acuerdo con las normas del derecho de guerra consuetudinario y el derecho internacional humanitario. Ni siquiera podría alegarse la existencia de una jurisdicción afgana. El gobierno de Afganistán reconocido internacionalmente, el del presidente Rabbani, quedó abolido por el reciente acuerdo de Bonn, que establece una autoridad transitoria para Afganistán.
La posible pretensión de las fuerzas afganas antitalibanes de ejercer su jurisdicción sobre todos los prisioneros por razones de territorialidad se vería debilitada por la manifiesta insuficiencia de las garantías procesales que pueden ofrecer, como quedó probado por la rebelión y matanza de los cautivos en la prisión de Mazar-i-Sharif del pasado noviembre, y la inexistencia de un sistema judicial y de una red de tribunales.
La pretensión de confiar la administración de la justicia a un tribunal penal ad hoc, como el de Ruanda o la antigua Yugoslavia, carece de base desde el momento en que el estado agredido, los Estados Unidos, dispone de un sistema judicial operante, independiente y garantista, lo que no era el caso en aquellos países. En el de Afganistán, una vez derrotado el enemigo, no hay necesidad de depurar responsabilidades por medio de la expeditiva justicia militar. Los consejos de guerra tienen su razón de ser para administrar justicia en campaña, o, como en la Alemania derrotada de 1945, cuando el estado vencido ha sido abolido y sus poderes jurisdiccionales transferidos a la autoridad militar ocupante. En Afganistán no parece haber razón operativa que demande la eficacia sumaria de un consejo de guerra. Tampoco los Estados Unidos se hallan allí como potencia ocupante, ya que reconocen y ayudan a un poder nacional, aunque transitorio. Por eso los Estados Unidos conservan una amplia facultad para reclamar para sí, como estado agredido y vencedor, el ejercicio jurisdiccional sobre los prisioneros de guerra comprometidos en diverso grado con la agresión perpetrada por el gobierno talibán y Al-Qaida contra su territorio. Los otros, aquellos combatientes cuya complicidad con el ataque no quede probada, deberían ser puestos, según declaraciones de responsables norteamericanos, a disposición de las autoridades de sus países de origen. Esto, sin embargo, está erizado de problemas, como tendremos oportunidad de ver en las próximas semanas.
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