El 5 de noviembre de 2008, por tanto, se aprobó en referéndum incorporar a la Constitución californiana la prohibición de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo.

Lejos de tirar la toalla, el lobby homosexual anunció de inmediato que la batalla continuaba. Y puso en marcha tres líneas de contraataque, una de las cuales nos terminará llevando, como veremos, al auténtico fondo de la cuestión.

En primer lugar, se anunció que se iba a iniciar de inmediato la campaña para recoger las firmas necesarias para realizar un nuevo referéndum en 2012, con el que revertir la decisión anterior e introducir en la Constitución el derecho al matrimonio homosexual. Obviamente, esta línea de contraataque es perfectamente legítima: una mayoría de ciudadanos puede introducir un precepto en la Constitución, pero, de la misma manera, otra mayoría de ciudadanos puede, en el futuro, adoptar la decisión contraria.

En segundo lugar, el lobby homosexual presentó ante los tribunales una primera impugnación del resultado del referéndum de reforma constitucional. Aducía, en esa impugnación, que el cambio que se había realizado no era una simple "enmienda constitucional", sino que, al afectar a derechos fundamentales, era una "revisión constitucional" en toda regla, la cual, de acuerdo con la Ley, hubiera debido requerir una previa aprobación por mayoría de dos tercios en el Congreso californiano.

Esta segunda línea de contraataque también era perfectamente legítima: el lobby homosexual tenía todo el derecho del mundo a invocar las leyes vigentes para tratar de anular una reforma constitucional que le era desfavorable. Pero la aprobación de la Proposición 8 cumplía escrupulosamente los procedimientos de reforma constitucional establecidos, así que el Tribunal Supremo de California desestimó esta impugnación unos meses después, ratificando la plena validez del referéndum realizado.

La tercera línea de contraataque era de mucho más calado: el lobby homosexual presentó una segunda demanda judicial solicitando que se anulara la Proposición 8, porque, según ellos, la prohibición de los matrimonios entre personas del mismo sexo vulneraba la Constitución de los Estados Unidos.

El lobby religioso puso el grito en el cielo: la Proposición 8, una vez aprobada en referéndum, había pasado a convertirse en parte de la Ley suprema californiana, así que ¿cómo demonios podía ser "inconstitucional" un artículo de la propia Constitución del estado? Aquello era inaceptable, una auténtica afrenta a la voluntad de los electores.

Posiblemente el lector se sienta tentado de compartir esta valoración, pero le aconsejo que no se precipite a condenar ese movimiento del lobby homosexual sin antes pensar un poco en el tema, porque el asunto es mucho más complejo de lo que parece.

Básicamente, lo que se abría con esa demanda era un conflicto constitucional en toda regla entre la Constitución federal y la Constitución del estado de California. Y lo cierto es que a ninguna de las dos partes le faltaba razones para sustentar su postura.

Vamos a tratar de resumir los argumentos recurriendo, de nuevo, a un diálogo ficticio.

(Argumento del lobby religioso)

- Según las leyes americanas, son los estados los que regulan las uniones matrimoniales. De hecho, en 30 estados de los Estados Unidos, la constitución define expresamente el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer. En otros quince, el matrimonio homosexual no está permitido, aunque esa prohibición se sustenta en leyes de rango inferior (y no en la propia constitución del estado). Sólo en cinco estados (New Hampshire, Massachusetts, Vermont, Iowa y Connecticut) es posible el matrimonio homosexual. Cada estado hace pues lo que le place. Por tanto, la única conclusión correcta es: "los electores de California tienen todo el derecho del mundo a regular el matrimonio como les apetezca".

(Contra-argumento del lobby homosexual)

- Un momento. No tan rápido. Es cierto que los estados pueden regular el matrimonio, pero las leyes federales tienen prioridad sobre las estatales. Y ya ha habido antes otras ocasiones en que el Congreso americano o los tribunales federales han obligado a ciertos estados a modificar la legislación matrimonial.

Así, por ejemplo, la Ley Federal anti-bigamia de 1862 prohibió la práctica de la poligamia en todo el territorio de los Estados Unidos (afectando especialmente a Utah, donde los mormones la practicaban). Asimismo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos (el equivalente a nuestro Tribunal Constitucional) anuló en 1967 la ley del estado de Virginia que prohibía los matrimonios inter-raciales, por no ajustarse a la Constitución federal. Por tanto, la conclusión correcta sería: "los electores de California tienen derecho a regular el matrimonio como les apetezca, siempre y cuando no se viole la Constitución de los Estados Unidos".

(Contra-contra-argumento del lobby religioso)

- Es verdad que la Constitución de los Estados Unidos puede imponer límites a la capacidad de cada estado para regular el matrimonio. Pero lo cierto es que ninguna de las enmiendas constitucionales aprobadas por otros 29 estados prohibiendo el matrimonio homosexual ha sido declarada inconstitucional por los tribunales federales.

Es más: el Tribunal Supremo ya dictaminó en 1972 la constitucionalidad de la ley que prohíbe los matrimonios homosexuales en Minessota (caso Baker v. Nelson, año 1972) y, asimismo, otros tribunales federales de rango inferior han confirmado la constitucionalidad de otras leyes similares en Florida (caso Wilson v. Ake, año 2005) y Nebraska (caso Citizens for Equal Protection v. Bruning, año 2006).

No sólo eso, sino que, aunque la Constitución de los Estados Unidos no prohíbe ni autoriza expresamente los matrimonios homosexuales, existe una Ley de rango inferior (la Ley de Defensa del Matrimonio, aprobada por el Congreso y el Senado en 1996) que sí define el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, en todo lo que al estado federal respecta. Debido a esa ley, por ejemplo, una pareja homosexual válidamente casada en Iowa no puede presentar una declaración conjunta de impuestos federales.

Por tanto, la conclusión correcta es: "los electores de California tienen derecho a regular el matrimonio como les apetezca, siempre y cuando no se viole la Constitución de los Estados Unidos, pero los tribunales federales ya han dictaminado que la prohibición del matrimonio homosexual no la viola".

El penúltimo episodio

A la vista de estos argumentos, parece que la invocación de las leyes federales era una medida a la desesperada del lobby homosexual. Sin embargo, en el terreno judicial no se puede dar nunca por ganado un caso y esa medida aparentemente desesperada terminaría demostrando ser fructífera.

La demanda le tocó en suerte al juez Vaughn Walker, del cual merece la pena hacer una breve semblanza.

Walker fue propuesto en su día para el cargo por Ronald Reagan, aunque su nombramiento fue bloqueado por el Partido Demócrata, que acusaba a Walker de no tener sensibilidad para con los homosexuales. Lo cual no deja de tener su gracia, porque resulta que el juez Walker... es abiertamente homosexual. Al final, Walker fue nombrado juez federal bajo el mandato de George Bush padre, y es un juez que goza de gran prestigio profesional.

El pasado 4 de agosto de 2010, el juez Walker emitió su sentencia y, en contra de todos los precedentes existentes, declaró inconstitucional la Proposición 8, alegando que la prohibición de los matrimonios homosexuales viola el derecho a la no discriminación establecido en la Enmienda 14 de la Constitución de los Estados Unidos.

Básicamente, el argumento del juez Walker para ir en contra de todos los precedentes era que:

a) aunque es verdad que existe una sentencia de 1972 del Tribunal Supremo declarando que prohibir los matrimonios homosexuales no viola la Constitución, la consideración social acerca del tema de los matrimonios homosexuales ha variado mucho a lo largo de los casi 40 años transcurridos desde entonces. En consecuencia, no se puede aplicar ciegamente el criterio establecido en aquella sentencia.

b) el matrimonio es un derecho fundamental, como todos reconocen.

c) el matrimonio homosexual no es un "nuevo derecho" (que se pueda conceder o no conceder), sino una nueva forma de ejercer ese derecho, ya existente, al matrimonio.

d) la Constitución americana garantiza un trato no discriminatorio a todos los ciudadanos, por lo que no se puede negar a los homosexuales el acceso al matrimonio por el simple hecho de ser homosexuales.

Y, finalmente, el argumento de más calado político: con respecto al hecho de que la Proposición 8 hubiera sido aprobada en referéndum por los ciudadanos de California, el juez Walker dictaminó que

e) "los derechos fundamentales no pueden estar sujetos a votación, ni pueden depender del resultado de ninguna elección".

He aquí el verdadero núcleo de la cuestión, expresado con meridiana claridad. En el próximo (y último) hilo de esta serie veremos cómo este último argumento nos va a llevar muy lejos en el debate sobre lo que es un régimen democrático, sobre cómo se definen los derechos fundamentales y sobre cuáles son los límites a la voluntad popular.