En las noticias sobre las decisiones del Tribunal Supremo norteamericano se suelen leer afirmaciones sobre la "mayoría conservadora" o las "jueces progresistas" dando siempre la impresión de que, al menos en los casos más polémicos, los magistrados deciden de acuerdo a una estricta línea ideológica de 6 a 3 que depende de qué partido era el presidente los propuso para el cargo. Y, sin embargo, una mirada más atenta nos permitiría ver fallos adoptados por unanimidad, otros que se deciden por 7 votos a 2 e incluso algunos en los que la mayoría está formada por las tres magistradas progresistas junto a dos o tres supuestos conservadores. ¿Por qué?
Para entender la verdadera división en el Tribunal Supremo hay que acudir a la doctrina que a partir de la época del New Deal de Roosevelt fueron poco a poco adoptando magistrados que practicaban el activismo judicial, es decir, la toma de decisiones sin soporte alguno en la ley, la Constitución o los precedentes, que son de extrema importancia en los sistemas judiciales que, como el norteamericano, vienen de la tradición británica. Esta filosofía se acabó conociendo como "constitucionalismo vivo" y venía a decir que el significado de la Constitución debe evolucionar para adaptarse a los valores, necesidades y realidades de la sociedad contemporánea, los cuales, naturalmente, son observados, interpretados y aplicados por los propios jueces. En esencia, que los magistrados podrían reescribir la Constitución para adaptarla a la modernidad de la forma en que vieran, lo que se tradujo en una vía libre para dictar sus propias leyes al margen de las que estaban escritas. Fue bajo esta idea que los jueces "encontraron" el derecho al aborto ahí escondido en la Constitución o decidieron que podían forzar el reparto de niños negros en colegios e institutos de mayoría blanca para reducir la segregación en lo que se llamó busing.
Como reacción al paroxismo al que llegaron los jueces de izquierdas en los 70, comenzó a hablarse a partir de los años 80 del "originalismo", que básicamente se limitaba a poner un nombre a lo que anteriormente era simplemente la forma universal de interpretación judicial. Es como cuando se acuñó el término de "césped natural". ¿Acaso no había antes? Sí, claro, pero se le llamaba césped sin más. Fue la aparición del césped artificial la que obligó a ponerle un nombre específico. Lo mismo sucedió con el originalismo, que no es más que la devolución de los jueces a su lugar: la interpretación pura de los textos legales, con el significado que tenían cuando fueron promulgados y estudiando, si hay dudas, los debates de la época para poder asegurarse. Eso no significa que quienes siguen esa filosofía sean una especie de bots que siempre van a decir lo mismo: hay muchas otras consideraciones a tener en cuenta, como por ejemplo si ha de darse más peso a la Constitución o a precedentes del Supremo que la incumplieron.
Poco a poco, el originalismo –que no deja de ser en el fondo el único constitucionalismo real– ha vuelto a ser la doctrina de referencia para el Tribunal Supremo. Y es la postura de cada magistrado respecto a dicha filosofía la que nos permite entender mejor las distintas mayorías que se forman. Tres de los magistrados (Thomas, Alito y Gorsuch) son originalistas muy estrictos, casi de libro. Barrett y Kavanaugh también lo son, aunque con algo de frecuencia dan más importancia a los precedentes y la tradición. El presidente del Tribunal John Roberts y la jueza Elena Kagan usan frecuentemente el originalismo en sus decisiones, pero casi siempre dan más peso a otras consideraciones; en el caso de Roberts su preocupación por mantener el prestigio y la aceptación social del Poder Judicial, en el de Kagan su ideología de izquierdas. Finalmente, tenemos dos magistradas (Sotomayor y Jackson) que se adhieren al constitucionalismo vivo y siempre se sabe que van a apoyar lo que en cada momento los demócratas consideren justo.
Una vez entendido esto se comprenden mejor algunas mayorías. Antes de que Coney Barrett sustituyera a Ruth Bader Ginsburgh, el originalismo muchas veces perdía la batalla frente al sentido de la oportunidad de Roberts, como sucedió con la decisión que bendijo el Obamacare. Ahora que los jueces originalistas son mayoría, Roberts vota con ellos salvo que haya alguna baja por la razón que sea, en cuyo caso es probable que se sume a la mayoría de Kagan, Sotomayor, Jackson y ese juez, digámoslo a lo Monty Python, disidente. En ocasiones, es Kagan quien se une a la mayoría de originalistas más Roberts. A veces la decisión, si el asunto no es polémico o no se refiere al significado de la Constitución, puede llegar por unanimidad. No hay mas que ver las decisiones publicadas en junio para darse cuenta.
Por eso, salvo despiste, no me oirán ni leerán hablando de mayoría conservadora ni minoría progresista cuando me refiero a las decisiones del Tribunal Supremo de Estados Unidos. Simplemente, no es útil. Ni tampoco refleja la realidad.