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¿Populismo punitivo o reclamación razonable? (I)

Después de Beccaría y Bentham, los economistas dejaron de interesarse por la función de las penas durante más de un siglo, hasta que, en 1968, Gary Becker volvió a considerar la cuestión con las herramientas del análisis económico

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El autor considera el debate sobre la cadena perpetua o "prisión permanente preventiva", como la llamará el Gobierno en su reforma, a la luz de los principios utilitarios del Derecho Penal y del análisis económico. Luis M. Linde (Madrid, 1945) es Técnico Comercial y Economista del Estado, actualmente en el puesto de asesor internacional del Banco de España. Este artículo, que Libertad Digital publica en forma de serie, apareció originalmente en el número 48 de La Ilustración Liberal.

 

Los crímenes que provocan mayor rechazo, que hieren más la sensibilidad de la mayoría de ciudadanos, en particular los cometidos por pederastas, terroristas y bandas organizadas, han abierto en España el debate sobre la conveniencia de establecer la pena de reclusión perpetua (o prisión indefinida revisable, o cualquier otra denominación que denote lo mismo que cadena perpetua revisable). A la vez, tenemos planteado otro debate sobre el tratamiento reeducativo y penal de los menores autores de delitos muy graves. En ambos casos, más que de un debate, podríamos hablar de una considerable agitación social, poco acompañada –o acompañada a distancia, arrastrando los pies y con grandes precauciones– por políticos y académicos.

A lo largo de las últimas tres décadas, el Tribunal Constitucional ha dictado unas cuantas sentencias en las que se sostiene que la reinserción (es decir, la puesta final en libertad) no es un derecho fundamental de los condenados a penas de prisión, aceptando implícitamente –parece una deducción razonable– que la pena de reclusión perpetua con posibilidad de revisión (es decir, que no signifique inexorablemente una pena de prisión de por vida) no sería contraria a nuestra Constitución [1]. A pesar de ello, varios ministros de Justicia, bastantes juristas, políticos de diferentes partidos e incluso el expresidente Rodríguez Zapatero [2] mantienen que la cadena perpetua –sin entrar en más detalles– no es posible, o es difícilmente aceptable, en nuestro marco constitucional. Otros creen que después de la reforma del Código Penal de 1995 y la Ley Orgánica 7/2003 la discusión no merece la pena, dado que, en todo caso, una reclusión perpetua con revisión, compatible con nuestra Constitución, no añadiría, a efectos prácticos, nada a las posibilidades de acción penal y penitenciaria que ya existen[3]. Y es cierto que puede llegarse ahora en España, en algunos casos, como excepciones a la regla general vigente de 20 años de cumplimiento máximo, a cumplimientos efectivos de 25, 30 e incluso 40 años, lo que pueden ser penas bastante más duras que las de reclusión perpetua con revisión que existen en casi todos los países europeos (Francia, Inglaterra, Alemania, Italia, Holanda, Suecia, República Checa, entre otros)[4].

La intención de esta nota no es profundizar en los tecnicismos jurídicos de la cuestión, para lo cual quien esto escribe no tendría competencia. Lo que intenta es situar y entender esta reclamación de parte muy importante (parece que ampliamente mayoritaria) de la sociedad española más allá de su simple –y tan frecuente– descalificación como "populismo punitivo". Para empezar, recordaremos brevemente las ideas dominantes en los países occidentales acerca sobre las funciones de las penas, que son también su justificación.

La justificación de las penas

Lo que podemos considerar la racionalidad penal moderna empieza a formarse en el proceso de secularización del Derecho en el siglo XVII y comienzos del XVIII [5], y nace durante la Ilustración, con dos escritores políticos a los que podemos llamar economistas, Beccaria y Bentham [6], en el último tercio del XVIII. Se construye sobre dos principios, uno relativo a la justificación de las penas, el otro relativo a sus formalidades y procedimientos. Conjuntamente, dan una nueva legitimidad a la forma como se enfrentan al delito la sociedad y el estado que emergen del Antiguo Régimen.

Principio utilitario

En cuanto a la justificación de las penas, se trata del principio utilitario. Su punto de partida es el rechazo del principio retributivo (según el cual la Justicia exige infligir al delincuente un sufrimiento, su justo merecido) y puede orientarse en alguna de estas cuatro direcciones o en cualquier combinación de ellas:

1. las penas sirven para disuadir a las personas que ya han delinquido de volver a incumplir la ley, o a las que han pensado en delinquir de incumplirla por primera vez; esta función utilitaria también puede atribuirse, desde luego, a las penas impuestas según el principio retributivo, con independencia de si esa era, o no, su intención;

2. las penas sirven para prevenir la comisión de delitos, es decir, para aumentar el número de ciudadanos que desean cumplir la ley y nunca se han planteado no hacerlo[7];

3. las penas de cárcel sirven para aislar a los delincuentes del resto de la sociedad, anulando o disminuyendo su capacidad para cometer más delitos; es obvio que la pena de muerte consigue ese aislamiento en grado definitivo e insuperable, pero queda fuera de todo el argumento;

4. las penas sirven para reeducar a los delincuentes y hacer posible su reinserción social.

Principio de legalidad

En cuanto a la forma y los procedimientos, el primer principio ilustrado (avanzado ya por Beccaria y elaborado formalmente por el jurista alemán Feuerbach [1775-1833] [8]) fue el de legalidad: delito es transgredir una norma promulgada con anterioridad por el poder público que tiene autoridad para hacerlo y capacidad de hacerse obedecer. A este principio se fueron añadiendo otros, como el que establece que la responsabilidad penal es siempre individual, nunca colectiva, y que las penas deben aplicarse por los poderes públicos, nunca por los particulares. Estos principios –legalidad, responsabilidad personal, proporcionalidad de las penas, exclusión de la venganza privada– constituyen limitaciones de la capacidad y los deseos punitivos de los poderes públicos o de la sociedad, por lo que puede entenderse que protegen a la sociedad frente a esos poderes y frente a sí misma [9].

Algunos escritores políticos y filósofos del XVIII –entre ellos, muy destacadamente, Kant– rechazaron la justificación utilitaria. Para Kant –que, por otra parte, contribuyó a precisar los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas–, castigar a alguien para obtener un efecto preventivo o disuasorio en otros significaría violar un imperativo moral absoluto, el imperativo categórico que exige no utilizar a las personas como medio para un fin [10].

La justificación retributiva de las penas, que puede incluir el resarcimiento o compensación a las víctimas por el daño inferido [11], no excluye, desde luego, que la sanción penal pueda tener un efecto disuasorio, o que pueda servir para lograr la reeducación de los delincuentes, o, en el caso de las penas de cárcel, que sirva para proteger a la sociedad aislando y controlando a los delincuentes. Pero esas posibles consecuencias, por beneficiosas y encomiables que sean, no pueden ser el fundamento de la imposición de penas. Desde el punto de vista retributivo, la pena impuesta por el poder público que cumple el principio de legalidad es el castigo que exige la justicia, y no puede haber mejor ni más sólida justificación.

La racionalidad económica de las penas

Después de Beccaria y Bentham, los economistas dejaron de interesarse por estas cuestiones durante más de un siglo, hasta que en 1968 Gary Becker (premio Nobel en 1992), entonces profesor en la Universidad de Columbia (Nueva York), publicó un artículo, "Crime and Punishment: An Economic Approach"[12], que fue el punto de partida de un interés renovado y de toda una nueva corriente de aplicación del análisis económico al estudio de los delitos y de las penas [13]. Como el mismo Becker señalaba en las conclusiones de aquel artículo, se trataba de volver a tomar el camino iniciado por Beccaria y Bentham, la primera incursión de los economistas en un campo reservado hasta entonces a la religión, la moral o la política, entendida como control y preservación del poder.

Lo que Becker pretendía no era sustituir las funciones utilitarias atribuidas a las penas, tal como nacieron y se fueron formulando a partir de la Ilustración. Su propuesta trataba, más bien, de dar a esas funciones una racionalidad económica, estableciendo como criterio fundamental de la lucha contra el crimen y de la política penal minimizar la pérdida total de renta para la sociedad consecuencia de la actividad delictiva:

"Los más importantes de los muchos objetivos [asignados a las penas] a lo largo de la historia han sido la venganza, la disuasión, la seguridad, la rehabilitación y la compensación [a las víctimas]. Junto a estos fines, minimizar la pérdida de renta de toda la sociedad puede parecer un criterio estrecho, anodino, incluso pintoresco... Pero uno no debe perder de vista que es más general y potente de lo que puede parecer y que, realmente, incluye como casos especiales funciones más dramáticas [compensación, venganza, rehabilitación]" [14].

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[1] Entre otras, sentencias del TC 28/1988, de 23 de febrero; 72/1994, de 3 de marzo; 112/1996, de 24 de junio; 2/1997, de 13 de enero; 81/1997, de 22 de abril; 75/1998, de 31 de marzo; 091/2000, de 30 de marzo; 148/2004, de 13 de septiembre; 049/2006, de 13 de febrero; 434/2006, de 23 de noviembre. "La cadena perpetua, como se entiende en Francia y en Alemania, es una cadena perpetua sometida a una revisión y, pasado un tiempo razonable, a un juicio de revisión que en Francia es a partir de los 26 años. Es algo plenamente constitucional, y no lo digo yo, lo dice el Tribunal Constitucional (...) Por eso el debate de la cadena perpetua no es si es constitucional o no lo es, que ya está resuelto, sino si es oportuno o no lo es"; declaraciones del magistrado y anterior portavoz del Consejo General del Poder Judicial Enrique López, en granadahoy.com, 03/08/2008.

[2] Noticias de prensa del 25-2-2009.

[3] "En España no existe tradición de penas perpetuas de reclusión. Desde el Código de 1848 hasta hoy, tales penas no han sido aceptadas por el legislador. No obstante, en nuestro derecho vigente la situación ha cambiado sensiblemente desde que en 1995 se eliminó la redención de penas por el trabajo. De hecho, la privación perpetua de libertad es perfectamente posible, porque el máximo de cumplimiento puede llegar hasta treinta y hasta cuarenta años en los casos de asesinatos agravados por la pertenencia a bandas terroristas o por la colaboración con ellas (art. 572,1 CP), entre otros. En estos casos la libertad condicional sólo es posible si el autor cumplió al menos 30 años de prisión. En los casos muy graves (art. 76 CP), la liberación anticipada puede ser incluso ilusoria. Y si el autor incurre en nuevos delitos las penas correspondientes pueden ser sumadas a las que hayan alcanzado ese máximo de cumplimiento. Comparada con el derecho de los países antes citados [países con reclusión perpetua pero con tales limitaciones que la convierten casi en algo teórico: Alemania, Austria, Francia, Bélgica, entre otros], nuestra ley es, por lo tanto, más rigurosa". Enrique Bacigalupo, El Imparcial, 18-6-2009. Un resumen periodístico de los argumentos contrarios a la pena de reclusión perpetua, en Mónica C. Belaza, "¿Cadena Perpetua? Peor: 40 años de cárcel", elpaís.com, 25-2-2009.

[4] Carmen López Peregrin, "¿Lucha contra la criminalidad mediante el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas?", Revista Española de Investigación Criminológica, AC-02-03, p. 7. Disponible en internet: http: //www.criminologia.net.

[5] Jerónimo Betegón, "Lardizábal: Discurso sobre las penas (notas con motivo de su reedición)", Anuario de Derechos Humanos, núm. 3, Universidad Complutense, Madrid, 1985, pp. 676-677.

[6] La obra de Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, Dei delitti e delle pene, se publicó en 1764; la primera edición española es de 1774. La obra de Jeremy Bentham An Introduction to the Principles of Moral and Legislation estaba terminada e impresa en 1780, pero su autor retrasó su publicación hasta 1789; la primera edición española, traducción de la primera edición en francés (1811), apareció en 1821. En España, el movimiento de reforma penal conectado con la Ilustración –aunque alejado de, u opuesto en aspectos sustanciales a, las ideas de Beccaria– fue iniciado por Manuel de Lardizábal (1739-1820) con su obra Discurso sobre las penas (1782): Jerónimo Betegón, art. cit.

[7] La distinción entre prevenir y disuadir no siempre es útil o clara, pero la mantenemos porque se utiliza o menciona en la mayoría de los textos sobre los fines utilitarios de las penas.

[8] El Código Penal de Baviera, su gran aportación al derecho penal, se promulgó en 1813.

[9] M. José Rodríguez Mesa, "Las razones del Derecho Penal. Modelos de fundamentación y legitimación", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 09-10 (2007), pp. 14-15.

[10] Otfried Hoffe, Immanuel Kant, State University of New York Press, Nueva York, 1994, pp. 187-191

[11] Jerónimo Betegón, art. cit., p. 673.

[12] Gary S. Becker, "Crime and Punishment: An Economic Approach", The Journal of Political Economy, vol. 76, nº 2 (marzo-abril, 1968), pp. 169-217, The University of Chicago Press.

[13] Dos resúmenes sobre las aportaciones más recientes al análisis económico de las penas y de las finalidades de disuasión e incapacitación o aislamiento de los condenados a penas de prisión puede verse en Keith N. Hylton, "The Theory of Penalties and the Economics of Criminal Law", Boston University School of Law Working Paper No. 02-17, enero de 2005; Thomas J. Miceli, "Deterrence and Incapacitation Models of Criminal Punishment: Can the Twain Meet?", University of Connecticut Department of Economics Working Paper Series, WP 2009-16, junio de 2009.

[14] G. Becker, art. cit., p. 208.

En España

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