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¿Populismo punitivo o reclamación razonable? (II)

El punto de partida de Becker es la distinción entre delitos eficientes y delitos ineficientes. Son eficientes aquellos en los que la ganancia obtenida por el delincuente es superior al daño sufrido por la víctima

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[En la primera entrega de este artículo, su autor repasaba la doctrina de la racionalidad de las penas, desde sus antecedentes en el siglo XVII y su nacimiento en la escuela utilitarista del siglo XVIII. El análisis económico del Derecho Penal ha sido una perspectiva infrecuente. En esta segunda entrega, se examina el punto de vista de Gary Becker, premio Nobel y miembro de la Escuela de Chicago, uno de los economistas que han estudiado las penas preguntándose por su rentabilidad.
 
El autor considera el debate sobre la cadena perpetua o "prisión permanente preventiva", como la llamará el Gobierno en su reforma, a la luz de los principios utilitarios del Derecho Penal y del análisis económico. Luis M. Linde (Madrid, 1945) es Técnico Comercial y Economista del Estado, actualmente en el puesto de asesor internacional del Banco de España. Este artículo, que Libertad Digital publica en forma de serie, apareció originalmente en el número 48 de La Ilustración Liberal.]
 
 
El modelo de Becker distinguía, por un lado, la producción de delitos, los factores que llevan a la gente a cometer delitos, y, por otro, las condiciones de una política pública óptima para hacer mínimo el coste social provocado por la delincuencia (enseguida veremos cómo podemos medir ese coste social). Este análisis puede, además, ayudar a entender la racionalidad oculta en normas y procedimientos penales que corresponden a ámbitos históricos e institucionales distintos o muy alejados entre sí, y con ello a entender mejor las características de una política pública óptima en materia penal. [15]
 
Respecto a los delincuentes y su producción de delitos, el punto de partida de Becker era "el análisis usual de los economistas sobre toma de decisiones", es decir, suponer que "una persona comete un delito si la utilidad (o ganancia) que espera de esa decisión [descontada la desutilidad, tal como la percibe en el momento en que toma la decisión de delinquir, del castigo o sanción penal que arriesga] excede la utilidad que puede obtener usando su tiempo y otros recursos en otras actividades".
"Algunas personas se convierten en criminales (...) no porque sus motivaciones básicas sean diferentes a las de otras personas, sino porque difieren sus costes y sus beneficios (...) el comportamiento criminal se inserta, de este modo, en una teoría mucho más general y no requiere conceptos ad hoc [tipos genéticamente criminales, etcétera] (...) ni supone conocimiento perfecto, cálculos a la velocidad del rayo, ni ninguna otra caricatura de la teoría económica" [16].
El delincuente del análisis económico moderno es un sujeto racional, que actúa racionalmente, igual que, se supone, actúan los sujetos económicos en los asuntos ordinarios ante los estímulos del mercado.
 
En cuanto a los delitos, el punto de partida de Gary Becker era la distinción –que puede sorprender hasta que se entiende su significado y se comprende su función en el modelo– entre delitos eficientes y delitos ineficientes. Son económicamente eficientes los delitos en los que la utilidad o ganancia obtenida por el delincuente es superior al daño sufrido por la víctima. Por el contrario, son económicamente ineficientes los delitos en los que la utilidad o ganancia obtenida por el delincuente es inferior al daño sufrido por la víctima. En el caso de delitos eficientes, el bienestar social total es mayor si tal delito no se sanciona, o se sanciona sólo de modo muy barato: sería muy ineficiente para la sociedad, es decir, muy costoso en relación al daño producido, sancionar con cárcel el aparcamiento incorrecto o viajar en el tren sin billete. Pero, dejando a un lado los delitos (delitos, faltas, infracciones, etc.) que no se persiguen en absoluto porque así lo hayan decidido los poderes públicos, todos los demás se persiguen y sancionan, lo que da lugar a una desutilidad social neta o coste social que tiene otros componentes además del daño sufrido por las víctimas.
 
En efecto, los delitos producen pérdidas de renta para el conjunto de la sociedad: de un lado, los daños producidos a las víctimas directas y a terceros, incluyendo los gastos en que incurren los ciudadanos para protegerse de los delincuentes; de otro, el gasto público dedicado a la lucha contra el crimen (policía, tribunales) y a la política penal y penitenciaria (que incluye, en su caso, los costes de la política de reeducación y reinserción) [17].
 
El volumen del gasto en policía y tribunales (naturalmente, alguna medida que permita captar su intensidad real, como gasto per capita, etc.) determina o, al menos, influye significativamente en la probabilidad de que los delincuentes sean descubiertos, juzgados y sancionados; y el volumen del gasto público en política penal y penitenciaria determina o influye en la naturaleza y cantidad y calidad de la sanción penal (multas, prestación de servicios comunitarios, penas de prisión más o menos largas, diferentes sistemas de libertad vigilada o provisional). Pues bien, son óptimas desde el punto de vista de la asignación de los recursos aquellas decisiones de política policial, de administración de justicia y de política penitenciaria que minimizan la pérdida total de renta provocada por los delitos; hay que recordar que esa pérdida total incluye el propio gasto público dedicado a la persecución de los delincuentes, su enjuiciamiento y su sanción penal.
 
Expresión gráfica de la utilidad del delito
 
Podemos representar la utilidad agregada de los delitos para los delincuentes (que son los demandantes de delitos) que los cometen –de un delito en particular, de un grupo de delitos o de todos los delitos– con una curva que siga la forma típica de una función de demanda (inclinada hacia la izquierda en los ejes de coordenadas), representando la utilidad decreciente obtenida por los diferentes delincuentes de los delitos que se van cometiendo; y podemos representar el coste social de los delitos con una curva que siga la forma típica de las curvas de oferta (inclinada a la derecha en los ejes de coordenadas), indicando que el coste social total va aumentando conforme aumenta el número de delitos cometidos (esta curva de oferta puede representar también el valor de las penas si, de acuerdo con Becker, igual que para Bentham, las penas internalizan el coste social de los delitos).
 
De acuerdo con el método habitual del análisis económico para determinar el equilibrio en los mercados, que es la situación en la que se hace máximo el bienestar social, el precio pagado por los demandantes de un bien o servicio debe ser igual al coste de producir la última unidad ofertada, es decir, el coste marginal. En el mercado de delitos se enfrentan una demanda de delitos (los delincuentes son los demandantes), que depende o es función de la utilidad o renta neta que los delincuentes obtienen o esperan obtener de su actividad delictiva, y una oferta (la sociedad en su conjunto es la oferente de delitos), que depende o es función del coste social neto de cada delito o, en el agregado, del conjunto de delitos. El equilibrio en este mercado de delitos y el máximo de bienestar social se alcanzan en el punto en el que la utilidad o renta (para los delincuentes) del último delito cometido es igual a la desutilidad marginal o coste social marginal (para la sociedad) de ese delito. Situada la pena a ese nivel, eso significa que no se disuade a los delincuentes cuya utilidad está por encima de ese punto de equilibrio, pero sí a todos aquellos cuya utilidad se sitúa por debajo, de modo análogo a como el precio de mercado de un bien o servicio disuade a algunos de demandarlo, pero no a otros.
 
La consideración de la eficiencia o ineficiencia de los delitos para el conjunto de la sociedad lleva, por lo que ahora nos interesa, a tres conclusiones:
 
1. hay delitos (delitos, faltas, infracciones, etc.) que es mejor no sancionar, o que es mejor perseguir sólo mediante multas u otros procedimientos baratos, porque, en otro caso, la aprehensión, enjuiciamiento y sanción penal de los delincuentes no sólo no aumenta el bienestar social (disminuyendo el coste social o desutilidad social total neta), sino que lo disminuye;
 
2. si se quiere hacer máximo el bienestar social, los delitos ineficientes deben ser evitados, por lo que debe existir una pena que disuada a los delincuentes de cometerlos: un solo delito ineficiente disminuye el bienestar social, y no hay razón alguna para no tratar de evitarlo. Sin embargo, la disuasión perfecta es imposible, siempre puede haber delincuentes para los que la utilidad del delito sea superior a la renuncia a la utilidad que podrían obtener en otras actividades más la desutilidad de la pena a la que se exponen en sus estimaciones a valor presente: fijada la pena, unos delincuentes serán disuadidos, pero otros no;
 
3. como la disuasión perfecta es imposible, se plantea la cuestión de qué hacer con los delitos siempre ineficientes, bien debido a que, por su naturaleza, suman siempre una utilidad negativa a la función de bienestar social, bien porque, en todo caso, es decir, por grande que sea la satisfacción subjetiva del delincuente al cometer un determinado delito, ninguna sociedad civilizada suma al bienestar social la utilidad obtenida por los delincuentes de los delitos graves.
 
En el caso de los crímenes más graves, los delitos absolutamente ineficientes, aquellos cuya utilidad o ganancia para quienes los cometen en ningún caso puede tenerse en cuenta en la función de bienestar social, el aislamiento de los delincuentes condenados y el principio utilitario de disuasión "trabajan en la misma dirección"[18]; además, si el daño provocado es mayor que el coste social de la prisión –lo que no parece discutible respecto a los crímenes más graves–, en ausencia de pena de muerte, la reclusión perpetua es óptima en sentido económico. Sin embargo, dado que, según indica la experiencia, la peligrosidad de los delincuentes disminuye con la edad, y dado que puede esperarse algún efecto reeducador y rehabilitador de largos períodos de reclusión, ese mismo óptimo económico o maximización de la función de bienestar social sugiere que es conveniente considerar la revisión de la reclusión perpetua a partir de un cierto umbral de edad del condenado, de años de cumplimiento efectivo de la pena, o una combinación de ambos criterios[19].
 
La eficacia de las penas: aislamiento y reinserción
 
Aunque ninguna de las funciones utilitarias ha logrado imponerse sobre las otras –la historia de los debates doctrinales penales parece ser una permanente oscilación entre ellas–, de hecho, durante el último siglo la rehabilitación y la reinserción fueron ganando terreno en los países occidentales, aunque los calendarios de esa evolución fueron distintos.
 
En EEUU, el movimiento académico y político hacia un sistema penal contrario al principio retributivo y orientado hacia los principios utilitarios, con énfasis creciente en la rehabilitación y reinserción, se inicia a comienzos del siglo XX, pero tuvo una lentísima maduración, que concluye con la publicación, en 1962, del Model Penal Code. El MPC, elaborado por una institución privada, el American Law Institute, actualizado posteriormente en varias ocasiones, se elaboró con la intención de que sirviese de guía o modelo para las legislaciones penales (federal y estatales) en vigor en EEUU[20]. Pero muy poco después, a comienzo de los 70, se iniciaba ya un movimiento revisionista de sentido contrario, es decir, más favorable al principio retributivo y menos interesado y confiado en las posibilidades de la reeducación y reinserción.
 
En Europa este movimiento se inicia también en las primeras décadas del siglo XX, pero se concreta en la normativa penal antes que en EEUU. En Alemania, que, a pesar de su dramática historia, ha sido el país continental líder en materia penal durante el siglo XX, la transformación del antiguo sistema penal a partir de principios médicos, psiquiátricos y sociológicos similares a los que habían inspirado las propuestas de cambio en EEUU se produce en 1933, sólo unos meses después de la llegada de los nazis al poder, y se concreta en un compromiso entre el principio retributivo y los principios utilitarios de rehabilitación y aislamiento de los delincuentes. En la reforma alemana estaba, por un lado, la imposición de castigos, para los que se exige proporcionalidad con la gravedad de la culpa; por otro, las llamadas medidas de seguridad, cuya aplicación es posterior al cumplimiento de la pena, para las que no hay exigencia de proporcionalidad con el delito cometido y que están determinadas exclusivamente por la evaluación de los expertos acerca de la potencial peligrosidad del delincuente[21].
 
Después de la II Guerra Mundial, el objetivo de rehabilitación y reinserción fue ganando terreno como cimiento convencional y políticamente correcto de los sistemas penales de las democracias europeas, hasta el punto de relegar a un segundo plano las otras justificaciones utilitarias y, aún más atrás, al principio retributivo. En España es tan dominante que aparece mencionado en la Constitución de 1978 (art. 25.2: "Las penas privativas de libertad [...] estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción [...]").
 
La discusión planteada ahora en España se refiere al tratamiento penal de los delitos más graves, aquellos que llevan aparejadas, en todo caso, penas de cárcel[22]. Pues bien, es evidente que no todas las funciones utilitarias que tradicionalmente se asignan a las penas de cárcel pueden situarse en el mismo plano en cuanto a su eficacia, evaluada o presunta.
 
Medir la eficacia de las penas para disuadir y prevenir, medir su impacto sobre la reincidencia, comparar la eficacia de las penas de cárcel con otras penas, como multas, prestación de servicios comunitarios, etc., evaluar la eficacia de las medidas de rehabilitación y reeducación, todo ello es muy difícil y resulta casi imposible llegar a conclusiones firmes. En España, igual que en otros países, algunos estudios indican que existe una relación entre la tasa de reincidencia y la escasa utilización del régimen abierto para el cumplimiento de las penas de prisión más largas (a menor utilización del régimen abierto y estancias en prisión más largas, más alta tasa de reincidencia), mientras que otros estudios parecen indicar que la reincidencia tiene más que ver con el tipo de delito y la personalidad del delincuente que con el tratamiento reeducador y las facilidades de reinserción que se den al condenado[23].
 
Una de las funciones utilitarias de las penas de cárcel, aislar a los delincuentes y controlar sus actividades, al parecer la menos estudiada de esas funciones[24], es, evidentemente, tanto más apreciada y valiosa para la sociedad cuanto más peligrosos y más difíciles de reeducar y reinsertar son los delincuentes. La protección que los ciudadanos reciben del Estado mediante la separación de la sociedad de los delincuentes más peligrosos y el control de sus actividades es, realmente, el único resultado tangible que la inmensa mayoría de los ciudadanos recibe del sistema penitenciario.
 
Por otra parte, esta es, por así decir, una función simple. Para evaluarla y darle su apoyo los ciudadanos no necesitan ponerse de acuerdo ni sobre el principio de justa retribución, ni sobre la eficacia disuasoria o preventiva de las penas ni sobre la capacidad de las reglas penales y penitenciarias para reeducar y reinsertar a los delincuentes. El delincuente demostradamente peligroso que está en la cárcel, simplemente, no puede cometer nuevos delitos, y eso, independientemente de cualquier intención retributiva o vengativa, es lo que interesa a la gran mayoría de ciudadanos.
 
El aislamiento de los delincuentes y la anulación de su capacidad para cometer nuevos delitos mientras permanecen recluidos se cumple, por así decir, automáticamente, es plenamente eficaz –salvo casos excepcionales o en sistemas penitenciarios gravemente ineficientes o corrompidos– desde el momento del internamiento en prisión. Claro está que nuestro juicio sobre esta función de la pena de reclusión depende de nuestras hipótesis sobre la reincidencia y sobre el efecto imitación o valor de ejemplo que puede tener determinada actividad delictiva. Puede negarse la utilidad del aislamiento de un delincuente condenado si estamos seguros de que no va a cometer ningún otro delito cuando esté otra vez en libertad, una hipótesis que, evidentemente, no sería razonable mantener para todos los delincuentes encarcelados, sobre todo en relación con algunas tipologías o categorías delictivas[25].
 
Cómo evaluar la eficacia de las penas
 
Ni que decir tiene que si es difícil y casi nunca concluyente la evaluación ex post genérica (la atribución a un conjunto de normas penales y penitenciarias de responsabilidad en el éxito o fracaso, según los principios utilitarios, del tratamiento de condenados que ya han cumplido sus condenas), la evaluación de la eficacia probable de las penas respecto a individuos o colectivos determinados antes de que se produzca el cumplimiento, lo que podemos llamar el cálculo actuarial penal[26], no lo es menos. Obviamente, la clasificación de los condenados a prisión en grupos o grados para diferenciar su tratamiento penitenciario trata, precisamente, de hacer eso: asignar, en cada caso individual, una probabilidad de que la pena vaya a cumplir con éxito sus funciones utilitarias, que concluyen, si ese es el caso, con la reinserción social de los delincuentes.
 
En suma, cuando un delincuente ingresa en prisión no sabemos, realmente, cuál va a ser el efecto disuasorio de la condena para él mismo –en el futuro– o para los demás; tampoco cuál podrá ser el efecto preventivo; no sabemos qué podrá conseguirse en cuanto a rehabilitación o reeducación; pero, sin embargo, sí sabemos, con razonable certeza, que durante su permanencia en la cárcel esta persona no podrá cometer nuevos delitos, lo cual ahorra a la sociedad costes relativos al daño sufrido por nuevas víctimas así como los costes de evitar, combatir, perseguir y sancionar el nuevo crimen [27], aunque, evidentemente, da lugar a otros costes, los asociados al mantenimiento del sistema penitenciario. Para muchos, este álgebra de costes ahorrados y costes incurridos será tanto más positivo para la sociedad en su conjunto y para sus miembros individuales, potenciales víctimas, cuanto más graves sean los delitos de los que se trata.
 
Muchos pueden estar de acuerdo en que la rehabilitación de los delincuentes y su reinserción social deben ser objetivos importantes en cualquier sistema penal civilizado. Pero, como ocurre en cualquier política pública que trata de alcanzar varios objetivos a la vez [28], la dificultad que se plantea es: ¿cuánto de las otras funciones de las penas de cárcel –la disuasión y prevención, el aislamiento de la sociedad y el control de la actuación de los delincuentes– debe sacrificarse al objetivo de la rehabilitación y reinserción? O, en sentido inverso, ¿cuánto de este objetivo debe sacrificarse por aquellos? ¿Cómo conseguir un equilibrio razonable entre las diversas funciones de las penas que apoye la mayoría de los ciudadanos?
 
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[15] G. Becker, art. cit., p.184; K. N. Hylton, art. cit., pp. 25 y ss.
 
[16] G. Becker, art. cit. p. 176.
 
[17] La evaluación del coste social e individual de los delitos que producen muertes, mutilaciones o heridas que resultan en incapacidad de las víctimas plantea problemas imposibles o muy difíciles de resolver para un cálculo económico, pues no existe un mercado para los bienes perdidos (la vida, la integridad física, etc.); pero, teniendo esto en cuenta, sigue siendo útil considerar que el conjunto de los delitos produce pérdidas de renta y de bienestar que son evaluables.
 
[18] Thomas J. Miceli, art. cit., pp. 18 y ss.
 
[19] Steven Shavell, "A Model of Optimal Incapacitation", The American Economic Review, vol. 77, nº 2, mayo de 1987, p. 108.
 
[20] Gerald Leonard, "Towards a Legal History of American Criminal Theory: Culture and Doctrine from Blackstone to the Model Penal Code", Buffalo Criminal Law Review, vol. 6, nº 2 (2002).
 
[21] Markus Dirk Dubber, "Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law", University of Buffalo, Law School, Legal Studies Research Paper, nº 2005-02, pp. 16-17.
 
[22] Es decir, no nos interesan las penas de multa, trabajos comunitarios u otras del amplio abanico que contemplan los códigos penales modernos, y desde luego el nuestro.
 
[23] Con datos correspondientes a mayo de 2009, la población reclusa en España era de 76.500 personas: 17.000 preventivos y 59.500 condenados. Si aceptamos que la población total de hecho es de 45 millones de habitantes, eso significaría una población reclusa de 170 personas por 100.000 habitantes (considerando toda la población) y de 230 personas por cada 100.000 habitantes de edades comprendidas entre 19 y 80 años (entre esas dos edades está incluido el 73% de la población total), cifras bastante más altas que las que se registran para el conjunto de países miembros del Consejo de Europa. José Cid Moliné: "¿Es la prisión criminógena? (Un análisis comparativo de reincidencia entre la pena de prisión y la suspensión de pena)", Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 19 (2007), pp. 427-456; del mismo autor: "El incremento de la población reclusa en España entre 1996-2006: diagnóstico y remedios", Revista Española de Investigación Criminológica, nº 6, 2008.
 
[24] "Incapacitation. The Scholarly Literatura on Incapacitation and the Measurement of Incapacitative Effects", disponible en internet. Los Criminal Justice Abstracts de los EEUU recogen, para el decenio de los años 90 del pasado siglo, 509 publicaciones que estudian la función disuasoria, 639 que estudian la función de rehabilitación y sólo 80 que estudian la función que en inglés se denomina incapacitation, el control y anulación de la capacidad de actuación de los delincuentes.
 
[25] Andrew D. Leipold, "Recidivism, Incapacitation and Criminal Sentencing Policy", University of St. Thomas Law Journal, primavera de 2006, vol. 3, nº 3.
 
[26] La aplicación de métodos estadísticos o actuariales para evaluar el riesgo de reincidencia de los condenados que aspiran a medidas de reinserción –libertades condicionales, permisos– o que han cumplido sus condenas, dando menor peso a las evaluaciones clínicas, sociológicas, familiares, etc., una tendencia que parece haber cobrado peso en EEUU en los últimos decenios, plantea nuevos problemas: Bernard E. Harcourt, "Against Prediction: Sentencing, Policing and Punishing in an Actuarial Age", Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper No. 94, mayo de 2005, University of Chicago Law School. En España, la Generalitat de Cataluña ha diseñado un modelo informático que, se afirma, podrá predecir con una fiabilidad del 75% el riesgo de reincidencia de los condenados; por las noticias publicadas, parece ser un sistema mixto, que trata de incorporar tanto datos médicos, sociales, familiares, etc., del condenado como estimaciones estadísticas o actuariales: v. El Mundo, 7-6-2009.
 
[27] En EEUU, en los años 80 del pasado siglo ganó terreno entre los expertos y académicos la opinión de que las penas de cárcel resultan más defendibles por sus efectos sobre la anulación de la capacidad de actuación de los condenados (incapacitation) que por su efecto disuasorio (deterrence), preventivo o reeducativo. Véase Edwin W. Zedlewski, "When Have We Punished Enough?", Public Administration Review, vol. 45, nov. 1985, pp. 771-779.
 
[28] Los ejemplos están en todas partes: el trazado de una carretera debe atender a la seguridad del tráfico, pero también al coste y a consideraciones medio-ambientales; la seguridad del transporte aéreo exige que antes de cada vuelo se examine el estado del avión, pero si se exige que ese examen sea realmente exhaustivo, es obvio que ese transporte sería imposible; la política fiscal tiene que recaudar, pero debe tener cuidado en no desanimar la actividad económica o no introducir distorsiones graves en las decisiones de inversión, etc.

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