El Tribunal Supremo ha denunciado el "sesgo" de la que fuera fiscal general del Estado, Dolores Delgado, al elegir a Eduardo Esteban como fiscal de Sala de Menores. El pasado 4 de julio el Supremo anulaba por segunda vez este nombramiento. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo estimaba los recursos interpuestos por la Asociación de Fiscales (AF) y por el fiscal José Miguel de la Rosa que aspiraba al mismo puesto.
Según la sentencia del Supremo conocida este viernes, "la cuestión aquí suscitada no es si la Fiscal General del Estado ha motivado adecuadamente que el señor Esteban Rincón puede ser promovido a la categoría de Fiscal de Sala, ni siquiera si lo merecería más que el señor De la Rosa Cortina (el otro aspirante) si este último no lo fuera ya. Lo que aquí se debate es otra cosa, a saber: si a la hora de adjudicar una concreta plaza con un perfil determinado, como es la Fiscalía de Sala de Menores, cabe preferir a un candidato sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia sobre otro que ha acreditado ser un verdadero especialista en la misma; y si ello, además, puede razonablemente motivarse sobre la base de argumentos que eluden explícitamente dar peso y relevancia a la preparación específica en Derecho de Menores, señalando que lo verdaderamente decisivo son otras consideraciones".
"Cuando lo que se trata de decidir es quién resulta más idóneo para cubrir una plaza que tiene un perfil bien identificado, no cabe infravalorar, cuando no obviar, los méritos específicamente relativos a dicho perfil. Poner todo el énfasis en otras consideraciones, como hace la propuesta de la Fiscal General del Estado de 5 de mayo de 2022, no es atendible, porque elude el núcleo de la cuestión. Que haya empleado veintidós páginas no altera esta conclusión", añade.
"La enorme diferencia de méritos entre ambos candidatos por lo que atañe al Derecho de Menores fue ya puesta de manifiesto por nuestras sentencias nº 452/2022 y nº 453/2022. Y ante esto lo único que hace la nueva propuesta, que sirve de motivación al acto administrativo impugnado, es en esencia decir que el conocimiento y la práctica en Derecho de Menores no son realmente relevantes para el ejercicio de la plaza de Fiscal de Sala de Menores", apuntan los magistrados.
"Lo que no resulta en absoluto convincente es que se trate de una motivación mínimamente adecuada a lo que se trata de justificar. La mejor prueba de ello es que los argumentos de la Fiscal General del Estado habrían podido ser igualmente utilizados para cualesquiera otros perfiles de fiscalías especializadas (tráfico de drogas, delitos informáticos, tráfico, etc.). En este sentido, como aduce el recurrente, falta una motivación "sustancial", que despeje la sospecha de que detrás del acto administrativo impugnado hay algo más que puro arbitrio", afirma el Supremo.
"Como ha recordado recientemente un insigne Magistrado y antiguo Presidente del Tribunal Supremo al repasar la jurisprudencia de esta Sala, la motivación no puede ser concebida como "un simple ejercicio literario"; y ello porque "el control judicial no se detiene en el aspecto meramente formal de la exigencia de motivación, sino que ha de concluirse que una decisión es arbitraria cuando aunque la Administración alegue razones, estas no resultan adecuadas para justificar la decisión adoptada’", recuerda la sentencia.
Los magistrados señalan que "la Fiscal General del Estado puede legítimamente considerar a unas personas más valiosas e idóneas que otras, y nadie podría sensatamente criticar que las convicciones de la Fiscal General del Estado -como las de cualquier otra persona- influyan en sus preferencias. Pero elevar este inevitable sesgo a criterio explícito, objetivo y legítimo de preferencia no es ajustado a Derecho fuera de los supuestos de selección para puestos de confianza mediante libre designación".
"Tanto la promoción de categoría como la adjudicación de la plaza continuarán siendo eficaces después de que la Fiscal General del Estado que hizo la propuesta cese en su cargo, que por imperativo legal sí es limitado en el tiempo. Así las cosas, razonar en términos de sintonía con la propia orientación a la hora de hacer las propuestas de nombramientos no deja de ser tratar de perpetuar esa orientación, condicionando en su caso a futuros Fiscales Generales del Estado. Y esto, cualquiera que sea la valoración política que a cada uno le merezca, carece de fundamento normativo discernible, y desde luego no es una razón que quepa aducir para motivar una decisión en sede de nombramientos", concluye.
Un voto particular a la sentencia
La magistrada Pilar Teso ha presentado un voto particular contra la sentencia en el que afirma que "el criterio mayoritario ha dado un salto cualitativo en nuestra jurisprudencia sobre la impugnación de los nombramientos discrecionales, apartándose de los precedentes de esta Sala sin justificar tal viraje, ni expresar las concretas razones del cambio que alumbra. Y lo hace tanto en relación con el alcance de la exigencia de motivación de los actos discrecionales, como respecto de los contornos en los que se ha de mover la impugnación de los nombramientos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales".
"La sentencia debió, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo, impugnado, porque el nombramiento se encuentra ampliamente motivado, porque, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala Tercera, no puede elegirse y valorarse separadamente un mérito aislado ni convertir ese mérito de la experiencia en menores en un elemento reglado que nos permita adentrarnos en el núcleo de la decisión discrecional. En definitiva, porque no puede privarse al órgano que ejerce la potestad discrecional del amplio margen de apreciación, que viene reconociendo nuestra jurisprudencia en este tipo de nombramientos", sostiene.
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