Manuel Fernández-Fontecha es letrado de las Cortes desde hace más de 45 años. Con la llegada de Francina Armengol a la presidencia del Congreso, fue cesado de la Comisión Constitucional después de manifestar su rechazo a la Ley de Amnistía, aprobada ayer en la Cámara Baja en pago a los separatistas por la investidura de Pedro Sánchez. Ha recurrido su salida al Tribunal Supremo y, desde entonces, trabaja para denunciar públicamente el riesgo de una norma que "acabaría con la Constitución y el Estado de Derecho".
¿Por qué fue purgado?
Publiqué un artículo sobre por qué una amnistía en España, con la Constitución de 1978, no es posible. La costumbre es también fuente de Derecho, y desde 1978 no ha habido amnistías, será por algo: porque no está en la Constitución.
¿Por qué es inconstitucional?
El artículo 9 de la Constitución dice que los poderes públicos y los ciudadanos están obligados a respetar la Constitución y el ordenamiento jurídico, y eso es incompatible con la amnistía, porque es un arquetipo de ley discriminatoria, se funda en un supuesto conflicto, en una diferencia ideológica: se distingue entre el ciudadano normal y el que ha cooperado para la secesión. El primero, sometido al código penal, y el segundo, libre.
Si es tan evidente, ¿por qué no se ha podido parar todavía?
El problema se da cuando quien debe proteger la Constitución no lo hace. No está previsto que el defensor falle, que no quiera actuar, que es donde estamos. La Constitución no prevé la posibilidad de que el custodio fracase. Es un tema muy grave. Por otro lado, la doctrina constitucionalista está muy callada, hay muy pocas voces que hablen de este asunto.
¿Qué ha fallado?
En el Congreso, los mecanismos de defensa están en el trámite de admisión; si llega un proyecto de ley para sentenciar 700 años a una persona, no se le puede dar trámite. Es esencial, porque sino podrías llevar cualquier iniciativa, por muy disparatada que sea. Hay un fallo sistémico, global, al crear un sistema ad hoc para tramitar esta ley.
¿De qué forma?
La Mesa admitió la ley, en base a un informe complicado, y de ahí pasó a la Comisión de Justicia, aunque más bien debería haber ido a la Constitucional, y de ahí pasa al Pleno, donde la norma cae, es derrotada y, por tanto, caduca.
Un informe de los letrados avaló que, a pesar de esa derrota, la ley podía regresar a la Comisión de Justicia.
Aplican un artículo del Reglamento del Congreso que dice que, en caso de que no se obtenga la mayoría, la ley vuelve a la comisión. Pero claro, no dice que regresa cuando obtiene un voto masivo en contra, como es el caso, sólo cuando no consigue los 176 necesarios, pero sí gana la votación. Si no se interpreta así, estaríamos tramitando un proyecto de ley en segunda vuelta que ha sido derrotado en el Pleno. No hay precedentes de una misma ley sometida dos veces a votación después de ser tumbada.
¿Puede haber influido el nombramiento del letrado mayor del Congreso, Fernando Galindo, afín al PSOE, en lo que estamos viendo?
Sí, yo creo que sí.
¿Cree que la amnistía acabará aplicándose?
Yo creo que inmediatamente no. El plan de junio o julio no lo veo factible, porque el Tribunal Supremo ha lanzado una señal, que es la admisión de la causa contra Puigdemont por Tsunami. Eso abre la puerta a una cuestión prejudicial por el derecho europeo, lo que suspende la aplicación de la ley. Si el Supremo suspende la ejecución, el levantamiento de las órdenes de detención, desaparece.
¿Qué significa esto?
La ley presupone una especie de juez máquina, que tiene que hacer todo lo que le dicen, cuando en realidad el juez lo que hace es interpretar el ordenamiento jurídico. Si el Supremo admite la causa del juez Castellón y ve delito, es muy difícil que vaya a mantener tranquilamente la amnistía para el delito de terrorismo. Al plantear la cuestión prejudicial, se suspendería su ejecución. Veo a la Fiscalía de la Sala Penal muy firme, y veo muy hipotética la aplicación de la amnistía a Puigdemont, y muy dudosa.
La norma recoge en su propia redacción que no se puede inaplicar.
Eso plantea un problema gravísimo con el Derecho europeo, que la infracción del artículo 19 del Tratado de la UE, que impide que un Estado miembro pueda obstaculizar el acceso a la Justicia europea, proque el Derecho de la UE tiene primacía sobre el nacional. Por muchos mecanismos defensivos que incluyas en la ley, quien tiene la competencia para suspender el procedimiento es el Tribunal Supremo.
Si la última palabra recae sobre el Supremo, ¿por qué el Gobierno cuenta con que el Tribunal Constitucional pueda o no tumbar la ley? ¿Puede haber un choque entre ambos?
Podría darse el caso de que Puigdemont plantee un recurso en el TC si ve vulnerados sus derechos por el TS. Si el Constitucional entra en ese terreno, estaría invadiendo la competencia del Supremo, lo que nos llevaría a un enfrentamiento institucional, pero el Supremo seguiría teniendo el control de la acción. El TC no puede quitarle esa potestad, como mucho'podría sentenciar que ha vulnerado los derechos de Puigdemont, pero sigue siendo decisión del TS aplicarlo. Quizá piensen en esa opción cuando hablan de julio, para que el TC interfiera en la labor del TS, lo cual sería muy arriesgado y de muy dudoso éxito.
Si se da ese escenario ¿qué implicaciones tendría?
Muy graves pero el TJUE ha dicho que el criterio del juez constitucional no se puede imponer sobre el criterio del Tratado de la Unión. Si el TC hace ese movimiento, vulneraría el Derecho europeo, por lo que no sería vinculante para el TS.
¿Qué supone que el TJUE pueda tumbar la amnistía?
Tiene implicaciones jurídicas, políticas y sociales. La ley quedaría sin efecto y el Estado español tendría que aceptarlo, inaplicarla y declarar la nulidad. Tendría que ser derogada.
¿Qué ocurriría si la amnistía se aplica en España?
Supondría ventilarse el carácter vinculante de nuestra Constitución. El artículo 9 cae y el deber de obediencia de los ciudadanos se convierte en deber de obediencia para unos, mayoritario, y un deber de no obediencia para otros. Habría una Constitución formal, con una Ley de Amnistía que se supondría sobre la Carta Magna y arrasaría con todos sus principios, con la seguridad jurídica y el Estado de Derecho.