La grabación subrepticia y el acceso no autorizado por un tercero al proceso comunicativo que mantienen dos o más personas, bien directamente (vis a vis) o mediante el empleo de medios tecnológicos (teléfono, correo electrónico, etc.), puede constituir un delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el artículo 197 del Código Penal. Este precepto sanciona con pena de prisión y multa al que
para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.
Conforme a la más reciente jurisprudencia, quien graba una conversación de otros atenta al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. No obstante, a partir de la doctrina establecida en la STC 12/2002 (reiterada por otras posteriores), y que prohíbe el uso de la cámara oculta –como intromisión ilícita–, puede resultar indiferente incluso el consentimiento de uno de los interlocutores, sin consentimiento de la persona grabada, pues lo que se prohíbe constitucionalmente es "la utilización del método".
Resulta indiferente el contenido de la conversación, y que en ella se traten o no aspectos relativos a la vida privada de las personas. Lo que se sanciona es el mero acceso a una conversación reservada. Según explica la Sentencia TC núm. 123/2002 de 20 mayo, con remisión a la precedente STC 114/1984, el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) protege implícitamente la libertad de las comunicaciones y, además, de modo expreso, su secreto. De manera que la protección constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicación mismo cualquiera que sea la técnica de transmisión utilizada (STC 70/2002) y con independencia de que el contenido de la conversación, pertenezca o no al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado (STC 114/1984). El derecho al secreto de las comunicaciones protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos o privados (STC 114/1984).
Por tanto, la intromisión ilegítima e interferencia del tercero en el proceso comunicativo y la grabación subrepticia de las conversaciones privadas para su posterior revelación merece reproche penal cuando el espionaje tiene lugar mediante la utilización de un artificio técnico de escucha con tal capacidad intrusiva que permite obtener y dejar registrada la voz (y en ocasiones incluso la imagen: cámara oculta), impidiendo que el interlocutor ejerza su derecho legítimo de exclusión.
En el caso más específico de los detectives privados, ha de recordarse que la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada atribuye a los detectives privados la función de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, considerándose conductas o hechos privados los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados (art. 101.2 del Reglamento ); pero siempre con el límite previsto en el núm. 4 del art. 19 de la ley, conforme al cual en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones. En consecuencia, una investigación privada que penetre en la comunicación –sin autorización de los interlocutores–, utilizando, además, artificios técnicos de escucha y grabación de la voz, incide en la órbita del Derecho Penal, es decir, es un hecho penalmente típico y punible.