Los cuatro magistrados conservadores del Tribunal Constitucional, Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, Concepción Espejel y César Tolosa, han formulado sendos votos particulares contra la sentencia que avala la Ley de amnistía del 1-O.
El voto particular formulado por el magistrado Enrique Arnaldo, de 62 páginas, al que ha tenido acceso Libertad Digital, subraya que "la amnistía otorgada por la Ley Orgánica 1/2024 supone la ruptura del pacto constitucional de 1978, la quiebra del consenso fundante de nuestra democracia, que lamentablemente la sentencia aprobada por la mayoría del Tribunal consiente, al dar por bueno que el legislador (una mayoría parlamentaria coyuntural) lleve a cabo una mutación constitucional sin acudir al procedimiento de reforma previsto en el Título X de la Constitución. La Constitución no solo no permite la amnistía, sino que la rechaza, por más que en la sentencia se pretenda sostener lo contrario. Entre las potestades constitucionalmente atribuidas a las Cortes Generales no se encuentra la excepcionalísima de aprobar amnistías".
"Al afirmar la sentencia que nuestra Constitución es "abierta" y que el principio del que parte es el de la "vinculación negativa" del legislador, de suerte que este puede hacer todo aquello que la Norma Fundamental no prohíbe, la mayoría del Tribunal distorsiona el correcto entendimiento de lo que significa una Constitución normativa (en el sentido señalado por García-Pelayo, García de Enterría o Rubio Llorente, entre otros), como lo es la nuestra, y el verdadero significado del pluralismo político que consagra su art. 1.1 como valor superior del ordenamiento jurídico. El pluralismo político, consustancial al Estado democrático de Derecho, en modo alguno permite concebir la Constitución, según pretende la sentencia, como una norma "abierta" a la libérrima decisión del legislador, difuminando, hasta hacerla desaparecer, la nítida distinción entre poderes constituyentes y poderes constituidos", señala.
"Conforme al constructivismo jurídico de que hace gala la sentencia, la Constitución, de tan "abierta" que se concibe, acaba por convertirse, como dice el profesor Aragón Reyes, en una Constitución "líquida" (y aun diría yo que "gaseosa", por su dilución, aunque tampoco me descontenta el calificativo de "menguante" que emplea el profesor Cruz Villalón). La sentencia aprobada por la mayoría del Tribunal invierte las categorías para inscribirse en una corriente de pensamiento según la cual el Derecho debe quedar sometido a la política (en vez de esta al Derecho, que es la razón por la que surge la justicia constitucional), lo que se traduce en la libertad omnímoda del legislador, esto es, de las coyunturales mayorías parlamentarias, lo que en último término conduce al despotismo parlamentario. Pero —importa mucho insistir en ello— en un Estado democrático de Derecho (art. 1.1 CE) es la política la que debe estar sometida al Derecho y no a la inversa, como expresamente establece el art. 9.1 CE", apunta Arnaldo.
"Al dictar la Ley Orgánica 1/2024, de amnistía, las Cortes Generales se salen del marco constitucional para asumir una función que no corresponde a su libertad de configuración, que lo es solo dentro de la Constitución. La amnistía supone una excepción a diversos principios constitucionales , como la igualdad ante la ley, la división de poderes y la reserva de jurisdicción, por lo que, para que fuera legítima, sería necesario que, en tanto que tal excepción —la amnistía es una medida excepcionalísima—, estuviera constitucionalmente prevista, lo que no es el caso. Solo mediante una reforma constitucional que les atribuyese la potestad excepcional de decretar amnistías podrían las Cortes aprobar una ley como la impugnada en este recurso", destaca.
"A su vez, al avalar esa ley de amnistía, pese a su palmaria inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional se erige en una suerte de poder constituyente que reescribe a su gusto la Constitución, olvidando que es el guardián de esta, no su propietario. De modo que el Tribunal Constitucional deja de ser el garante de la primacía de la Constitución para convertirse en un actor político más, que hace decir a la Constitución lo que a la mayoría coyuntural del Tribunal le place", subraya.
"Se pide el respeto a las decisiones judiciales y también se pide, por el propio presidente del Tribunal, que "respetemos la Constitución, así como al Parlamento y a nuestro sistema judicial y hagamos valer la legitimidad democrática de la gozamos", petición que comparto plenamente. Ahora bien, no puedo concluir este voto sin advertir que el respeto de la Constitución comporta garantizar su supremacía, no dejarla de lado en un momento dado, renunciando a preservar su carácter de norma suprema cuyas prescripciones vinculan a todos los poderes públicos (por tanto, también al poder legislativo) mediante una interpretación tan forzada que la hace irreconocible para aquellos que la aprobaron y para todos aquellos que la han respetado y cumplido. Esto es lo que, a mi entender, lamentablemente ha sucedido en la sentencia aprobada por la mayoría del Tribunal (seis votos frente a cuatro), por lo que me veo obligado a reiterar mi más radical discrepancia", concluye.
El voto particular de Ricardo Enríquez
El magistrado Ricardo Enríquez Sancho considera en primer lugar que antes de pronunciarse sobre la impugnación de fondo el Tribunal Constitucional hubiera debido suspender el procedimiento y plantear ante el TJUE la correspondiente cuestión prejudicial. En segundo lugar, considera que la amnistía es una institución que no tiene cobertura en nuestra CE, como resulta del juego combinado de sus arts 66.2 y 66.i, así como de los debates parlamentarios previos a su aprobación.
En tercer lugar, explica que la LOA es arbitraria porque la verdadera finalidad a que responde no es la que expresa su preámbulo sino la de obtener el apoyo de los siete diputados de Junts per Catalunya en la sesión de investidura del Presidente del Gobierno. En cuarto lugar, la LOA es contraria al artículo 14 CE porque solo alcanza a quienes realizaron acciones delictivas, con la finalidad de apoyo al proceso independentista pero no a quienes hubieran realizados esas mismas acciones con una finalidad política opuesta.
El intento de la sentencia de salvar esta inconstitucionalidad aplicando una inconstitucionalidad por omisión es técnicamente inaceptable porque la finalidad de la ley es evidente, porque en ningún caso existe una obligación constitucional de amnistía y porque la grave tacha de inconstitucionalidad por arbitrariedad de que adolece la ley no puede salvarse por el simple recurso de extender su ámbito subjetivo. En quinto lugar, la LOA vulnera el principio de legalidad del art. 25.1 CE porque parte de su articulado tiene una estructura tan abierta que en modo alguno puede considerarse respetuosa con el principio de taxatividad exigible no solo a toda ley penal sino, por la misma razón, a una ley que excluye la aplicación de leyes penales.
Finalmente, se ha incurrido en fraude de ley en su tramitación parlamentaria porque el Gobierno ha utilizado el grupo parlamentario para presentar una proposición de ley, cuando él mismo, al estar en funciones no hubiera podido presentar un proyecto de ley de idéntico contenido, por impedírselo el artículo 21.5 de la Ley del Gobierno.
El voto particular de Concepción Espejel
La pluralidad de elementos precedentes lleva a sostener que la LOA debió de ser declarada inconstitucional, dado que no responde a un objetivo legítimo, sino que, formando parte de una dinámica transaccional, es expresión de cómo la voluntad del pueblo soberano, materializada en ley, se manipula para revestir de formalidad jurídica un descarado pacto de impunidad a cambio de poder. Estamos ante una auténtica anomalía jurídica, revestida de normalidad legislativa. Un claro ejemplo de sometimiento del derecho por la política, de la razón por el poder.
Pese a ello este Tribunal, cuya función es garantizar la primacía de la Constitución sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, ha validado una ley más que singular, contraria al ideal de justicia, arbitraria, discriminatoria y fruto de un pacto político para obtener la investidura, obviando que en la tramitación parlamentaria de la ley se llegó a afirmar que con su aprobación se producía la primera derrota del régimen del 78.
Expresa su temor de que esta sentencia, avalada por una estrecha mayoría de este órgano, pueda inaugurar un régimen jurídico excepcional, paralelo al marco constitucional común que nos hemos dado y dirigido a un conjunto selecto de privilegiados que, a diferencia del conjunto de la ciudadanía, queda eximido de cumplir las responsabilidades derivadas de sus actos, incurriendo por ello en una flagrante violación del mandato constitucional de igualdad en la aplicación de la ley. Además, muestra su preocupación por el hecho de que la sentencia pueda contribuir a minar la confianza ciudadana en las instituciones, ya que la percepción de que las leyes se aprueban para satisfacer acuerdos políticos encaminados a colmar meras voluntades particulares, en lugar de servir al bien común, alimenta la desafección.
En virtud de todo lo expuesto, concluye el voto particular "con plena convicción, con la tranquilidad interna que ofrece saber que cumplo con mi deber como magistrada constitucional, pero con la impotencia de no haber logrado convencer a mis compañeros de que la presente ley de amnistía representa la mayor regresión institucional habida en la historia constitucional reciente, consolida una desigualdad entre iguales y constituye, salvedad hecha de las afectantes al derecho a la vida, la más injusta de cuantas leyes ha sido sometidas al escrutinio de este tribunal".
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