Durante el primer siglo y medio de historia de Estados Unidos, el nombramiento de jueces para el Tribunal Supremo fue algo rutinario. No había esencialmente oposición en el Senado. El primero en amenazar políticamente a los magistrados fue uno de los peores presidentes que ha tenido el país, Franklin Delano Roosevelt. Hizo ademán de añadir seis nuevos magistrados a la cifra de nueve en que se había establecido décadas atrás porque el Tribunal estaba fallando en contra de numerosas políticas englobadas en el New Deal al estimar que la Constitución no permitía una política económica tan planificada desde el Gobierno federal. La amenaza funcionó y el Supremo interpretó la Constitución no como estaba escrita sino como era políticamente conveniente.
Tras esa victoria política sobre el Estado de Derecho, el Tribunal se fue politizando y escorando progresivamente hacia la izquierda, alcanzando el cénit de su burla a la Constitución con la decisión en 1973 del caso Roe contra Wade, que encontró en ella un derecho al aborto que no existía salvo en la calenturienta mente de los magistrados. Suplantaron así el derecho de los ciudadanos a votar por la regulación del aborto que democráticamente saliera de las urnas. Hicieron por el aborto, en definitiva, lo que sus predecesores no hicieron ni siquiera por la esclavitud, que fue constitucional hasta la aprobación de la decimotercera enmienda.
Esta decisión tuvo en la década siguiente dos consecuencias. En primer lugar, ante el evidente riesgo de que una mayoría de jueces respetuosos con la Constitución pudiera revertir la decisión de Roe, la nominación de jueces al Supremo se convirtió en una de las principales batallas políticas en Estados Unidos, que mueve votos hacia un partido y otro, culminando con el sangriento proceso contra Brett Kavanaugh, a quien aún hoy acusan de un abuso sexual que nunca existió. Pero también dio lugar a una revolución legal en la derecha, que ha promovido a las más altas esferas de la judicatura a magistrados originalistas, que basan sus fallos en el texto de la Constitución y las leyes y son contrarios al activismo judicial y el uso alternativo del Derecho.
Con Amy Coney Barrett en el Supremo existe por primera vez desde 1973 una mayoría exigua, de 5 a 4, de ese tipo de magistrados. No de 6 a 3, como se dice habitualmente. El juez Roberts fue nominado por Bush, pero no es originalista y se ha guiado en los casos sensibles mirando más por la reputación del Tribunal entre la izquierda que aplicando lo que dicta la Constitución, como pudo comprobarse cuando se inventó que una multa era en realidad un impuesto para salvar el Obamacare. Contando con esta nueva mayoría, varios estados dominados por los republicanos han aprobado leyes que restringen el aborto. Una de ellas, en Mississippi, restringió el aborto en el estado a un plazo de 15 semanas, y uno de los recursos, el llamado caso Dobbs contra Jackson, ha llegado al Supremo y durante esta semana han presentado sus alegaciones las dos partes.
Que la decisión de Roe no fue acorde a derecho se pudo ver en 1973, cuando numerosos expertos legales de izquierdas celebraron el resultado, pero reconocieron que aquello no había por donde cogerlo; pero también se ha podido ver incluso en los argumentos presentados por quienes se oponen a las restricciones al aborto. Confían en que los jueces respetarán la decisión de Roe por ser un precedente judicial que tiene casi cincuenta años, no porque fuera un fallo legalmente correcto. Y es cierto que los magistrados del Supremo tienden a respetarlos, y especialmente jueces que deciden pensando en la Constitución, las leyes y los precedentes, como los cinco de la mayoría. Todos sabemos que los tres magistrados progresistas votarán en contra de la ley, porque la constitucionalidad de la ley les da igual: dictan el resultado que les parece ideológicamente correcto. Pero queda la duda de qué harán los demás: ¿tumbarán el precedente por estar groseramente equivocado, como ha dejado claro que quiere hacer Clarence Thomas, o mantendrán en parte la ley de Mississippi elaborando alguna interpretación nueva de Roe que les permita salvar la cara?
El precedente nunca ha tenido un valor absoluto. Si así fuera, la decisión del caso Plessy contra Ferguson de 1896 que permitió la segregación racial bajo el principio "separados, pero iguales" seguiría siendo la ley en Estados Unidos. Pero fue derribada en 1954 en el fallo del caso Brown. Muchos otros fallos señeros en la historia del Supremo lo fueron por echar abajo precedentes del propio Tribunal. Lo que finalmente suceda con Roe seguramente esté en manos de Kavanaugh, que apunta a ser el quinto voto, y por tanto el decisivo. Si decide echar abajo Roe, será lo que fallen los magistrados, aunque sea por 5-4. Si no, seguramente sea una decisión 6-3 con Roberts de mullidor. Pero casi lo menos importante que se decidirá será el futuro del aborto en Estados Unidos. En caso de que se reconozca que el aborto no es ni fue nunca un derecho constitucional, los estados más provida incluirán más restricciones y los que no lo son seguirán como están. Las mujeres que estén en los primeros y tengan muy claro que quieren abortar viajarán al estado más cercano que se lo permita. Se estima que los abortos se reducirían un 13%. Es importante, sí; son en total unas 100.000 vidas al año, pero el 87% seguiría llevándose a cabo, aunque Estados Unidos sí dejaría de ser uno de los países con las leyes más proabortistas del mundo.
Sin embargo, hay dos posibles consecuencias de este caso que podrían tener una importancia mucho mayor. En primer lugar, dejaría claro si ha servido de algo o no la estrategia de promover el originalismo como forma de acabar con el activismo judicial de cualquier signo. En segundo término, podría reducir un poco la importancia con que la izquierda se toma las nominaciones judiciales, al perder el principal banderín de enganche. La elección de magistrados podría perder parte de su peso electoral para los votantes de ambos partidos. Si los demócratas quieren convertir el aborto en un derecho constitucional, tendrían que aprobar una enmienda, que es como se hacen estas cosas cuando los tribunales no se llenan de activistas con toga. Son décadas de política y Derecho norteamericano los que podrían cambiar de tendencia. Y eso tendría consecuencias que van mucho más allá del aborto.