En la época de la Transición, a los socialistas españoles les gustaba Hans Kelsen, padre del positivismo jurídico, defensor de que sólo es ley lo que el Estado ha promulgado solemnemente como tal. Esto equivalía a que fuera legítimo lo que era legal. La ventaja que tenía Kelsen para la izquierda es que rechazaba el iusnaturalismo, que era tanto como rechazar la moral católica como informadora de la ley. Con Kelsen tuvo agrias polémicas Carl Schmitt, que pasó por ser el jurista más inteligente del nazismo. Pero en estos cuarenta años, las cosas han cambiado mucho.
Ahora, la izquierda aborrece a Kelsen y prefiere hacerle decir a la ley lo que la ley no dice, pero debería decir. La izquierda judicial, especialmente la que pace en el Tribunal Constitucional, interpreta la ley según cuál sea la voluntad del pueblo en cada momento. En eso consiste el "uso alternativo del derecho", en que la ley diga lo que no dice pero que a la sociedad le gustaría que dijera según en qué circunstancia. Esto pasa en España constantemente. Sin ir más lejos, después de haber dicho el Tribunal Constitucional en 1985 el concebido, pero no nacido, es titular del derecho a la vida, ahora dirá que el nasciturus no tiene ningún derecho y menos aún el de la vida. Así que nuestra Constitución puede decir en 1985 una cosa y en 2023 la contraria sin haberle cambiado una coma.
Esto le parecerá bien a quien se lo parezca, especialmente a nuestra izquierda, que ya no tiene bastante con Kelsen, pero es fascismo quintaesenciado del más puro estilo Schmitt. Decía el jurista alemán que al ordenamiento jurídico de un Estado le es imposible contemplar todos los supuestos que en la realidad se producen. En consecuencia, el problema de aplicar la ley consiste esencialmente en tomar una decisión, que puede ir en un sentido o en otro. Lo crucial no es por tanto descubrir qué es lo correcto según el decir de la ley, sino que la decisión la adopte quien tenga la legitimidad para interpretar la voluntad del pueblo. A los ojos de Carl Schmitt, éste no podía ser otro más que el dictador, habida cuenta de la incapacidad del régimen liberal-democrático para deducir adecuadamente cuál era esa voluntad. La España de 2023 podría creer que es el Tribunal Constitucional o más concretamente Cándido Conde-Pumpido quien debe tomar la decisión de interpretar la ley en un sentido o en otro. Sin embargo, piénsese que Pumpido ha llegado hasta donde está no tanto por su capacidad de interpretar el sentir del pueblo como porque garantiza que sus interpretaciones y decisiones serán las que quien allí le puso considere correctas y que es realmente la persona que interpreta cual es la voluntad del pueblo.
Que unas elecciones libres nos permitan librarnos de quien impone esta forma de entender el Derecho no lo aleja de Carl Schmitt y de su fascismo jurídico. Lo único que hace es que lo que era permanente y omnipresente en el régimen nazi al que Schmitt sirvió, aquí es sólo por un tiempo y está limitado a las cuestiones constitucionales. Pero, eso no obsta a que la limitada aplicación que aquí hace el PSOE de las teorías de Schmitt nos acerquen al fascismo.