El pasado día 12 murió el juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Antonin Scalia. El dueño del rancho en el que se alojaba dijo que, cuando encontró el cuerpo, "estaba tumbado muy tranquilo, como si no se hubiese despertado aún de la siesta". Tenía la almohada sobre la cabeza, lo cual ha motivado un pequeño garbeo conspiranoico, que ha sido acallado por los médicos al señalar las causas naturales del deceso.
No es común que la muerte alcance a un juez del Tribunal Supremo en ejercicio. Normalmente se retiran antes del esperado encuentro con la parca, y cuando ocupa la Casa Blanca un presidente de su cuerda ideológica. El presidente, como jefe de la Administración, tiene la facultad de elegir a los componentes del TS, si bien su decisión tiene que contar con la aprobación del Senado. Una retirada a tiempo permite que un presidente afín pueda asegurar la continuidad en términos ideológicos. Scalia, 79 años, quizá esperara a que los republicanos se decidiesen por alguno de los candidatos, y a que el elegido fuese capaz de ganar a Clinton o a Sanders en las elecciones del 8 de noviembre. No ha podido ser.
Scalia fue un hombre extraordinario. Nació en el barrio italiano de Trenton (Nueva Jersey), en plena Gran Depresión. Su madre era americana de primera generación, y su padre llegó a Ellis Island con 15 años. Los dos le inculcaron un férreo catolicismo, que le acompañó hasta el final. Quizás el hecho de que fuese hijo único hizo que se acostumbrase muy pronto a concentrar en su persona todas las expectativas. Cumplió sobradamente: fue el primero de su clase en la escuela militar Francisco Xavier, en su licenciatura en Historia en Georgetown y en su segunda licenciatura, esta vez en Derecho en Harvard.
Pasó sus primeros años entre el ejercicio privado del Derecho, las clases en la Universidad de Virginia y la política, de la mano de Richard Nixon y Gerald Ford. Carter llegó al poder y Scalia volvió a la enseñanza, hasta que Ronald Reagan le llevó a la Corte de Apelaciones, un puesto de cierta relevancia dentro del circuito federal. Allí, su calidad de jurista y su posición originalista, entonces muy desprestigiada, llamaron la atención. Cuando Warren Burger anunció su dimisión como jefe del Supremo, Reagan promovió la candidatura de William Rehnquist, que ya era miembro del alto tribunal, para el puesto, y a Scalia para ocupar el hueco de Rehnquist. Noventa y ocho senadores votaron a favor, ninguno en contra.
Los dos raíles por los que discurrió la labor de Scalia como juez fueron el originalismo y el textualismo, dos palabros que remiten a dos ideas muy sencillas: la ley ha de interpretarse en su sentido original y según el significado preciso que se le dio en la redacción. Serían un par de obviedades si no fuese porque el canon ideológico era el contrario: el de una Constitución viva. Según esta interpretación, la Constitución es un marco puramente formal, y la labor del juez consiste en encajar en el mismo la realidad cambiante, y la ideología del momento. A veces hasta se rompe el molde, como en el caso de Roe vs. Wade, donde el que el TS otorgó una protección constitucional al derecho a la intimidad que no viene recogido en la Ley Fundamental. Utilizar la Constitución para lograr objetivos que son contrarios a la misma ha sido el gran empeño de los juristas progresistas desde el siglo XX. Y para ello han tenido que retorcer el significado de las palabras. Restituirlo fue una de las misiones de Scalia en sus casi tres décadas de ejercicio en la más alta institución judicial de los Estados Unidos. "Las palabras tienen una amplitud de significado limitada, y ninguna interpretación que vaya más allá de ella es permisible", dijo en una conferencia en la Universidad de Stanford hace 21 años.
No es que Scalia se limitase a hacer una labor de lingüista; a su juicio, no se trataba de describir con precisión lo que redactaron los padres de la Constitución, sino de interpretar el texto "razonablemente". Así, Scalia logró restituir desde (District of Columbia vs. Heller), con su pluma y el apoyo de otros cuatro miembros del TS, la libertad de portar armas, amparada por la Segunda Enmienda a la Constitución. Su redacción ("dado que es necesaria una milicia bien regulada para la defensa de un Estado libre, no se restringirá el derecho de la gente de tener y portar armas") ha permitido que algunos circunscriban ese derecho a una organización constituida por los Estados, pero la milicia, en la tradición inglesa heredada en los EEUU, no es más que el pueblo en armas: "Los antifederalistas temían que el Gobierno federal pudiese desarmar a las personas con el fin de desactivar la milicia ciudadana, lo que permitiría un ejército politizado o una milicia escogida para mandar. La respuesta fue la de negar al Congreso el poder para coartar el antiguo derecho de los individuos a poseer y portar armas". Otra de las sentencias por él redactadas (United States vs. Jones) prohibía el seguimiento por GPS de un sospechoso criminal sin orden judicial.
La paradoja de la Constitución viva es que puede acabar con la propia Ley Fundamental, mientras que Scalia lo que quería era precisamente que el texto de la misma siguiese teniendo eficacia y, en consecuencia, verdadera vida. Por eso contribuyó sustancialmente a reforzar las libertades de los estadounidenses. En ocasiones, como en el caso de las armas, para deleite de los conservadores, y en otras de los progresistas: como cuando defendió el derecho a quemar la bandera nacional, porque consideraba que era un gesto protegido por la Primera Enmienda, que ampara la libertad de expresión. Quizá por eso, y pese a lo que pueda pensarse, no solía ser el miembro más conservador del TS. También inclinó la balanza hacia un mayor reconocimiento de los derechos de los Estados frente al poder del Gobierno federal, y luchó contra las leyes que introducían discriminaciones (positivas, dicen algunos) basadas en el sexo, la raza o la orientación sexual.
Habitualmente, no formaba parte de la mayoría. El asunto que más le ha separó de sus compañeros fue el de la pena capital, que él defendía. "Dentro de 50 años", dijo en una entrevista concedida a la New York Magazine, "seré como el juez Sutherland de finales del siglo XX y comienzos del XXI, de quien se decía que 'estaba siempre en el lado perdedor, estaba chapado a la antigua, y con ideas anticuadas'. Y no me importa", acabó sentenciando.
De hecho, si bien la redacción de sus opiniones mayoritarias ejercerá una perdurable influencia jurisprudencial, son sus notas de desacuerdo, en las que hizo gala de brillante inteligencia, conocimiento del derecho y sentido común, las que más fama le han conferido. Por ejemplo, en su escrito contra una decisión sobre el Obamacare concluía: "Bajo todas las normas usuales de la interpretación, el Gobierno debería perder este caso. Pero las normas usuales de interpretación se rinden siempre ante el principio fundamental de la actual Corte: la Ley de Asistencia Asequible debe mantenerse". En otra ocasión recordaba cuáles eran los límites de su institución: "La Corte sólo tiene el poder judicial, el poder de pronunciar la ley tal como el Congreso la ha aprobado. Carecemos de la prerrogativa de reparar las leyes que no funcionan en la práctica, del mismo modo que la gente carece de la capacidad de echarnos de esta oficina si no está de acuerdo con las decisiones que elaboramos". O "El contexto siempre importa. No olvidemos, sin embargo, por qué importa el contexto: es un instrumento para comprender los términos de la ley, no una excusa para reescribirla".
La elección, en tiempos de George W. Bush, de John Roberts y de Samuel Alito (otro italiano de Trenton) favorecieron un giro conservador en el TS. La elección de miembros del Supremo es una de las grandes decisiones que tiene que tomar un presidente. Todos menos cuatro (William Henry Harrison, Zachary Taylor, Andrew Johnson y Jimmy Carter) han podido hacerlo. Obama ha logrado colocar en el selecto tribunal (9 jueces vitalicios) a dos: Sonia Sotomayor y Elena Kagan. Tiene unos meses, hasta que en enero de 2017 ocupe su puesto otra persona, para convencer al Senado de su decisión. El mismo tiempo que tiene la mayoría republicana (54-46) de la Cámara Alta para resistirse.
Hasta la muerte de Scalia había cuatro jueces progresistas y cuatro conservadores. Los primeros son Ruth Bader Ginsburg y Stephen Breyer, nombrados por Bill Clinton, y Kagan y Sotomayor. Los segundos, Clarence Thomas (George H. W. Bush), Samuel Alito, John Roberts (Bush hijo) y el propio Scalia. Anthony Kennedy bascula de un lado a otro de la balanza. Si bien Obama ha sustituido a dos jueces progresistas por otras dos de la misma ideología, no ha logrado romper ese equilibrio. Conseguirlo es su gran objetivo para los meses que le quedan de presidencia.
Por lo que se refiere a los republicanos, pueden alargar el proceso y rechazar cualquier candidato que proponga Obama. La inminencia de las elecciones (8 de noviembre) no merma la eficacia legal o política de las dos instituciones, pero sí hace que adquieran importancia cuestiones que van más allá del sentido que tome el fiel ideológico del Supremo. O, más bien, más acá. Pues Obama puede optar por un candidato que sea difícil de rechazar para los republicanos en año electoral. Podría ser una mujer, como Danielle Gray, Avril Haynes o Loretta Lynch. El voto negro es tan fijo que elegir a un candidato de esa raza no supondría una ventaja. Uno hispano, con Sotomayor en la institución, quizás no sea necesario. Pero Mariano Florentino Cuéllar suena como opción. Por eso, y por otras razones, se habla de Sri Srinivasan, que nació en la India. El luctuoso acontecimiento incluso puede influir en las primarias republicanas. Las opciones de vencer al candidato demócrata son, ahora, más importantes. Y Donald Trump no tiene opción de llegar a la Casa Blanca ni frente a Clinton ni frente a Sanders, como ha señalado Thomas Sowell.
Antonin Scalia, junto con Clarence Thomas, aportó prestigio al noble arte judicial de interpretar la ley como es sin sustituirla por sus prejuicios ideológicos. Sólo por eso merece todo nuestro reconocimiento.