La polémica mediática y política surgida tras conocerse el que Ana Obregón es una de los miles de españoles que cada año utilizan la gestación subrogada para ser madres (o padres), ha puesto sobre la mesa la necesidad de que en nuestro país exista un marco regulatorio coherente con los tiempos y el entorno político en que vivimos. Y aunque a Pedro Sánchez y su secta les gusta mucho actuar ad hominen, ya sea para reformar leyes (véase Código Penal para favorecer a personas concretas, delincuentes sediciosos o prevaricadores), ya sea para "condenar" a profesionales de éxito que no se sometan a sus instrucciones sectarias (artistas, empresarios, periodistas…), la controversia, dirigida particularmente a desacreditar a Ana Obregón, ha puesto de manifiesto que en España miles de nuestros conciudadanos utilizan para ser padres el método de la gestación subrogada sin que exista una regulación que haya sido aprobada tras un debate riguroso que aborde todos los aspectos jurídicos y sociales.
Hagamos un resumen de la situación. El concepto de familia en nuestro entorno ha sufrido una importante transformación en los últimos años, paralela a la evolución social española. Al modelo basado en el tradicional de pareja heterosexual con hijos se le han ido sumando de forma progresiva otras realidades sociales. La regulación del divorcio, la progresiva incorporación de familias monoparentales, las llamadas familias reconstituidas (en las que cada miembro de la pareja aporta hijos de relaciones anteriores) o la regulación del matrimonio igualitario han hecho necesario que se acomode a la nueva realidad el encaje jurídico relativo a las familias.
De forma paralela, los avances en biotecnología y medicina con relación a las técnicas de reproducción asistida constituyen permanentes nuevos retos de interpretación, valoración para la sociedad en general y para el legislador en particular. En todas estas adaptaciones legislativas se lidia con realidades que, por novedosas y con escasos referentes previos, suscitan controversia y requieren las necesarias dosis de prudencia. Pero a la vez, no pueden ser excusa para la inacción o la falta de diligencia para el establecimiento de un marco jurídico adecuado.
Como consecuencia de este vacío legislativo fue aprobada en España la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), que supuso la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científica y clínicamente y la seguridad jurídica para los profesionales que intervienen en dichas técnicas pero, de forma muy especial, para quienes las utilizan como medio de acceso a la paternidad o maternidad y las personas cuya vida es fruto de la aplicación de dichas técnicas. Eso hizo que el espectro de personas que pudieron dar satisfacción a su legítima aspiración de formar una familia propia con hijos naturales se viera ampliada al ser posible superar barreras físicas, biológicas o médicas antes insalvables.
En esta ley, en su artículo 10, se da cuenta de la existencia de la técnica de gestación por sustitución, aunque parte de la nulidad de pleno derecho de contrato que tenga dicho fin, y por tanto, de su invalidez jurídica a efectos de reconocimiento de filiación por parte de quienes contraten la subrogación, manteniendo el antiguo precepto mater semper certa est, propio de un periodo anterior al descubrimiento del ADN y de los avances técnicos y científicos asociados al mismo.
A pesar de la exclusión de la gestación subrogada en España, miles de ciudadanos españoles han accedido en el pasado y siguen haciéndolo en el presente a este modo de paternidad y maternidad acudiendo a aquellos países en los que se realiza legalmente la subrogación transfronteriza. La voluntad de muchas personas de alcanzar la paternidad no conoce de fronteras y se da la paradoja de que en países de la propia Unión Europea encuentran esta posibilidad con un encaje jurídico que en nuestro país no existe.
Las familias formadas por ciudadanos españoles a través de la gestación subrogada legal en otros países enfrentaban graves problemas de filiación a su retorno a España por no verse reconocida la paternidad sobre sus hijos aquí. Más allá de la paradoja jurídica, producía una enorme indefensión en las familias y en los niños afectados. La situación puede agravarse aún más cuando las normas sobre la paternidad legal en los dos países no coinciden. Por ejemplo, de conformidad con la legislación ucraniana, rusa y californiana, la madre futura puede considerarse automáticamente la madre legal, mientras que para la mayoría de los Estados miembros de la UE la maternidad jurídica se atribuye sobre la base del parto, independientemente del lugar donde tenga lugar el nacimiento. Pueden surgir dificultades similares en relación con la paternidad legal, así como con el reconocimiento de dos padres del mismo sexo. Potencialmente, esto podía dejar a un menor no solo sin padres desde el punto de vista jurídico, sino también sin Estado y sin ciudadanía, ya que su documentación de registro de nacimiento no se reconoce fuera del país de nacimiento.
Por todo ello fue necesaria la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General del Registro y el Notariado (DGRN), que supuso la posibilidad de inscribir en el Registro Civil español una relación de filiación declarada por un Tribunal extranjero y haciendo así factible, en palabras de la propia Instrucción, la continuidad transfronteriza de una relación que, obviamente, implica responsabilidades parentales. Y ello aunque esta relación de filiación sea fruto de una gestación subrogada.
A pesar de su diferente nivel normativo, esta Instrucción puso en cuestión la exclusión de la gestación subrogada en España recogida en el artículo 10 de la LTRHA que antes citaba. De facto, puede interpretarse una llamada a autorizar la gestación subrogada para ciudadanos españoles, pero siempre que se produzca fuera de nuestras fronteras, lo que no solamente constituye un absurdo jurídico sino que quiebra el principio de igualdad al limitar el acceso a esta técnica de reproducción asistida a las personas con suficientes recursos económicos y socioculturales para emprender esa vía de acceso al hecho parental fuera de nuestras fronteras. La consecuencia es la cada vez mayor frecuencia con la que ciudadanos españoles acuden a gestaciones subrogadas realizadas en países en desarrollo que no garantizan derechos elementales para las mujeres gestantes, sin seguridad jurídica ni sanitaria para ellas, ni para los subrogadores, ni para los niños. Es evidente que hace ya muchos años que es necesario abordar la adecuada regulación de la gestación subrogada en territorio español para que cuente con todas las garantías jurídicas para los profesionales, para las personas que intervienen en el proceso y especialmente para los menores. A nadie se le escapa que esta técnica presenta cuestiones bioéticas muy controvertidas, así como retos médicos y científicos. Pero no por ello el legislador puede dar la espalda a la realidad de los problemas de los ciudadanos e ir a remolque de la misma con soluciones parciales e incompletas. Por el contrario, debe enfrentarlos y dar soluciones para los ciudadanos.
Es indudable que en la regulación de este proceso la salvaguarda de la dignidad de la mujer gestante debe estar blindada. La gestación no puede convertirse nunca en un modo de vida o un fenómeno comercial. El modelo al que debe encaminarse España es al de gestante altruista con compensación de los gastos derivados de la gestación por parte de los subrogadores, sin que pueda haber compensación económica adicional.
A mi juicio solamente se podría celebrar un acuerdo de subrogación gestacional cuando el progenitor o progenitores subrogantes hayan agotado o sean incompatibles con otras técnicas de reproducción humana asistida. Y creo que en la regulación que aborde esta cuestión debiera incluirse la cláusula de que la mujer gestante por subrogación deba tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar y haber gestado al menos un hijo sano con anterioridad y que este esté vivo, disponer de una situación socioeconómica estable y haber residido en España durante los dos años inmediatamente anteriores a la formalización del acuerdo de gestación por subrogación.
La regulación de la gestación subrogada en España no debe postergarse más. La tradicional preocupación jurídica por la familia como manifestación social, y especialmente de su función como garante social del hecho reproductor tiene su expresión en artículo 39 de la Constitución. El Derecho de Familia siempre ha tenido un trasfondo pragmático, traducido en garantizar Ia procreación, sin la cual no solo la propia familia, sino la especie humana se extinguiría. Y la necesaria adaptación del mismo a la evolución social no puede verse frenada por la inacción política.
Como todos los temas complejos desde la perspectiva ética, la regulación legal de la gestación subrogada merece y necesita un debate sosegado en el que todos los actores políticos y sociales puedan expresar su posición. Naturalmente que debe de establecerse un marco que garantice, en primer lugar, los derechos del niño nacido por esa técnica. Y, a partir de ahí, la seguridad jurídica de todos los actores en el proceso. Ya vamos con retraso.