El miércoles 19 de junio, la Oficina de Prensa del Gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional ha publicado la Nota informativa nº 65/2024 que da cuenta de que "El pleno del TC estima parcialente (sic.) el recurso de amparo de Magdalena Álvarez condenada por un delito de prevaricación en el caso de los ERES de Andalucía.
Procedemos a expresar las razones de nuestra discrepancia con dicha Sentencia —de la que ha sido ponente la Vicepresidenta, Inmaculada Montalbán Huertas— que estima parcialmente el recurso de amparo de Doña Magdalena Álvarez anulando su condena por el delito de prevaricación continuada en el caso ERE, uno de los mayores fraudes de nuestra democracia, en el que se malversaron 680 millones de euros originalmente destinados a ayudas sociolaborales; que ha generado —a la vista de su impacto en los medios de comunicación— una alarma social notable; y que implica, a nuestro parecer, un nuevo ataque a la endeble división de poderes que padece nuestra nación.
Las Sentencias condenatorias de la Audiencia Provincial de Sevilla y de la Sala Penal del Tribunal Supremo
Debemos partir de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y la Sala Penal del Tribunal Supremo que condenaron a Doña Magdalena Álvarez por un delito continuado de prevaricación, por haber participado en la elaboración y aprobación de los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para los ejercicios 2002, 2003 y 2004, y por la realización de diversas modificaciones presupuestarias. En particular, ambas Sentencias consideraron que dichos anteproyectos y proyectos de ley eran ilegales porque infringían la normativa presupuestaria en vigor en aquel momento ya que incorporaba el uso de transferencias de financiación para el pago de ayudas sociolaborales, mediante la creación del programa 3.1 L en las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma, desplazando la aplicación de la normativa de subvenciones y porque las resoluciones impugnadas consideraban que las modificaciones presupuestarias para el pago de las ayudas sociolaborales se adoptaron también infringiendo la normativa presupuestaria.
La Sentencia del Pleno del TC que estima parcialmente el recurso de amparo de Doña Magdalena Álvarez
Según dice la Nota de prensa, la Sentencia del TC considera que las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo, desconocen la centralidad del Parlamento de Andalucía en el entramado institucional establecido en el Estatuto de Autonomía porque fue el Parlamento de Andalucía el que, a iniciativa del Gobierno de dicha Comunidad Autónoma, aprobó el nuevo sistema de presupuestación de las ayudas sociolaborales a través de las leyes de presupuestos. Y añade que "la modificación de la normativa presupuestaria por este cauce nunca puede ser delito ni tampoco puede serlo la elaboración del texto articulado por quienes tienen la iniciativa legislativa". De este modo, se crea un ámbito de impunidad de la actividad política que resultaría incontrolable por los jueces y tribunales.
En este sentido, resulta especialmente significativo que la Sentencia del TC —de acuerdo con lo sostenido por el Fiscal— considera que la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley no puede ser constitutiva del delito de prevaricación, exponiendo un argumento incorrecto, en pura lógica jurídica, cuando añade: "si los proyectos tuvieran que respetar el contenido de las normas nunca podrían llevarse a cabo las modificaciones de las leyes existentes, pues los cambios normativos tienen como objeto establecer una legislación diferente de la que se encuentra en vigor".
El TC abunda en un argumento paradójico porque, después de señalar que los jueces y tribunales no pueden controlar la actividad de los políticos, infringiendo el principio de separación de poderes, que implica de por sí que el poder judicial debe controlar la actividad normativa (función propia de la jurisdicción contencioso-administrativa); añade, sin rubor, que "los órganos judiciales no pueden interferir en las relaciones institucionales entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo so pena de infringir el principio de separación de poderes".
Nuestra respetuosa discrepancia al amparo del voto particular del magistrado César Tolosa Tribiño y tres magistrados más
Dado que emitimos esta opinión como modestos profesores de Derecho Mercantil de una Universidad Pública española, la prudencia más elemental nos lleva a buscar el amparo de nuestro criterio en el de quienes saben más de la materia, es decir, en la persona del magistrado César Tolosa Tribiño, que formula un voto particular al que se adhieren los magistrados Ricardo Enríquez Sancho y Enrique Arnaldo Alcubilla y la magistrada Concepción Espejel Jorquera, reservándose a su vez estos últimos la emisión de un voto particular propio, al entender que el recurso de amparo debió ser desestimado porque la condena de Magdalena Álvarez Arza no vulneró su derecho a la legalidad penal.
La nota de prensa recoge con detalle las razones del voto particular, que han sido, en esencia, que la Sentencia mayoritaria ha devastado los límites de la jurisdicción constitucional, al irrumpir en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantar la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley (arts. 117.3 y 123.1 CE) y que la sentencia mayoritaria, al anular las sentencias dictadas en el asunto de corrupción más importante de la historia reciente de España y rectificar por primera vez desde que el Tribunal Constitucional entró en funcionamiento al Tribunal Supremo en la interpretación de un elemento recogido en la descripción objetiva de la conducta delictiva, ocasiona un daño institucional difícilmente reparable.
Añade el voto particular su inquietud y preocupación porque, en un procedimiento penal de tanta relevancia, perezca uno de los principios vertebradores del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: su "unidad de actuación" (art. 2.1 EOMF) pues el Ministerio Fiscal ante el Tribunal Constitucional refuta como contraria al principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) una condena impuesta y confirmada a instancia del propio Ministerio Fiscal. El voto particular también expone su desconcierto porque, en los extensos antecedentes, no se dedique una sola línea a recoger la impecable argumentación desarrollada en la sentencia del Tribunal Supremo por la que a lo largo de noventa páginas considera que los hechos constituyen un delito continuado de prevaricación.
El voto particular también dice que la Sentencia mayoritaria consagra un inexistente principio de irresponsabilidad de los miembros del Gobierno, ajeno a la Constitución; situando a los miembros del Gobierno por encima de la ley y con ello derrumba los propios fundamentos del Estado de derecho e incumple los compromisos internacionales adquiridos en la lucha contra la corrupción, así como las exigencias del art. 325 TJUE al generar un riesgo sistémico de impunidad; y que la Sentencia de la mayoría incurre en una argumentación ilógica y extravagante, al confundir una consejera con el Gobierno, al apelar a las funciones del Gobierno para exonerar de responsabilidad penal a sus miembros por los delitos cometidos y al reconocer a los miembros de gobierno impunidad contra lo dispuesto en la Constitución. Y, por último, indica que la Sentencia mayoritaria debilita los fundamentos del Estado de derecho, introduce causas de irresponsabilidad no previstas en la Ley, incurre en un exceso de jurisdicción que socaba la posición institucional que la Constitución reconoce al Tribunal Supremo, debilita la persecución eficaz de los delitos de corrupción institucionalizada cometidos por el Gobierno o sus miembros y, finalmente, supone un incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España frente a la corrupción.