Un total de siete de los 16 magistrados que componen la Sala del 61 del Tribunal Supremo discrepan de la decisión de prohibir que Sortu se inscriba en el registro de partidos del Ministerio del Interior, y que, por lo tanto no pueda concurrir a las próximas elecciones del 22 de mayo.
Según se refleja en el voto particular de 60 páginas firmado por tres presidentes de diferentes salas del Supremo y otros cuatro magistrados (Juan Antonio Xiol, Gonzalo Moliner, José Manuel Sieira, José Luis Calvo, Alberto Jorge Barreiro, Rafael Gimeno-Bayón y Manuel Alarcón) es "plausible" que ETA se haya sometido a "los nuevos criterios políticos" de lo que llaman "izquierda abertzale" -lograr sus objetivos independentistas por vías estrictamente políticas-, pese a que no descarte una vuelta a las armas "ante una nueva coyuntura".
Para estos magistrados, que votaron a favor de la legalización de Sortu, "resulta más plausible hablar de un intenso debate sobre el abandono de la violencia en el seno de Izquierda Abertzale, en contra de los propósitos de ETA, con opiniones contrapuestas y enfrentamiento entre distintos colectivos, que sostener, como se observa en la resolución de la mayoría –en referencia al auto de la Sala-, la existencia de una línea unidireccional impuesta imperativamente a partir de un documento de 2009 por la banda terrorista ETA al conjunto de la Izquierda Abertzale consistente en la combinación de acciones violentas con la actuación política y seguida dócilmente por esta".
Los jueces discrepantes entienden que basta con que Sortu rechace en sus Estatutos la violencia, a pesar de que no la condene, para llegar a afirmar que en ellos "se proclama un rechazo firme e inequívoco de todo acto de violencia y terrorismo y de sus autores; que se acude a referencias internas y externas a favor de la no-violencia; que se afirma la ruptura respecto de lasorganizaciones políticas ilegalizadas".
Asimismo, la opinión que recoge este voto particular es que la legislación vigente "establece cautelas para la entrada de cualquier candidato y para controlar la conducta de los militantes" del entorno proetarra. Además, estos siete magistrados valoran que en los Estatutos de Sortu se proclame "el rechazo de la violencia con referencia específica a ETA, la cual aparece caracterizada (en una actitud inequívoca de rechazo), mediante un tiempo verbal que no puede referirse únicamente al futuro, pues se trata de un presente de indicativo continuo, como "sujeto activo de conductas que vulneran derechos y libertades fundamentales de las personas".
En este sentido, la minoría de magistrados del Alto Tribunal sostiene que no hay prueba "suficiente" para que la mayoría demuestre que Sortu no rechaza la violencia; por lo que alegan que debe primar "el principio pro libertate (en la duda, en favor de la libertad)" que "obliga a dar preferencia a la libertad ideológica y de creación de los partidos políticos en aras del pluralismo político esencial en toda democracia".
Para los firmantes del voto particular, "la única prueba existente" que puede considerarse de carácter directo en la relación Batasuna-Sortu es su vinculación "con un sector de la Izquierda Abertzale, cuyos miembros pudieron o no estar integrados en organizaciones ilegalizadas". Sus señorías entienden que su inscripción en un nuevo partido que rechaza la violencia "manifiesta su decisión de emprender una actividad política rechazando la violencia de la banda terrorista ETA".
Por otro lado, el voto particular examina si existe o no una similitud sustancial entre Batasuna y Sortu, llegando a la conclusión negativa porque sus estructuras, organización y funcionamiento no son similares, sin que tampoco coincidan los promotores u organizadores de ambos partidos, ya que entienden los discrepantes que no se ha probado que uno de los promotores de Sortu hubiese sido captado por la banda terrorista ETA,
En la resolución, los siete magistrados advierten de una modificación realizada en mayo de 2007 que obligará a la defensa de Sortu a presentar incidente de nulidad contra el auto dictado por la Sala del 61 como vía previa a la presentación de un recurso ante el Tribunal Constitucional (TC).
Repasa igualmente el voto particular la jurisprudencia constitucional sobre este asunto que "se cifra en que solo cabe ilegalizar a un partido sobre la base de sus actividades o conductas y, por tanto, solamente cuando éstas se hayan producido, de tal suerte que no cabe la ilegalización preventiva".
Asimismo, añade que también ha precisado el TC que la continuidad en la actividad del partido político disuelto "no es una continuidad o sucesión en las personas, sino en la actividad por las razones que han determinado la ilegalización, que son cabalmente las de connivencia con el terrorismo".