[En la segunda entrega de este artículo, su autor examinó el análisis de Gary S. Becker sobre las penas, a partir de la pregunta sobre su rentabilidad económica, un punto de vista infrecuente pero iluminador en el debate sobre la cadena perpetua. En esta tercera y última entrega, se estudia la respuesta del sistema español a la cuestión de las penas, desde la Transición hasta nuestros días
A lo largo de este ensayo, el autor ha venido considerando el debate sobre la cadena perpetua o "prisión permanente preventiva", como la llamará el Gobierno en su reforma, a la luz de los principios utilitarios del Derecho Penal y del análisis económico. Luis M. Linde (Madrid, 1945) es Técnico Comercial y Economista del Estado, actualmente en el puesto de asesor internacional del Banco de España. Este artículo, que Libertad Digital publica en forma de serie, apareció originalmente en el número 48 de La Ilustración Liberal.]
El Código Penal de 1973, que heredó del régimen de Franco la restaurada democracia española, venía de muy atrás: era, en realidad, el Código Penal de 1944 con una serie de cambios y actualizaciones. Por lo que nos interesa ahora, aparte de mantener la pena de muerte, contenía una extraña compensación: una mezcla de gran dureza en la sanción de una serie de delitos –por ejemplo, contra la propiedad– con un tratamiento excepcionalmente benigno y favorable a la reinserción social de los penados a través de la llamada redención de penas por el trabajo.
Este sistema, cuyo origen estaba en la situación penal y penitenciaria posterior a la guerra civil, permitía considerar cumplidos tres días de la pena de cárcel por cada dos cumplidos efectivamente (dos días de estancia en la cárcel trabajando en las instalaciones y talleres de la misma contaban como tres días de cumplimiento efectivo, de modo que dos días de trabajo en la cárcel eliminaban uno de cumplimiento efectivo; existían, además, beneficios adicionales de redención de penas por estudios y otras circunstancias). Esto, junto con los límites al tiempo de cumplimiento efectivo en los casos de concurrencia de penas de cárcel por diferentes delitos (30 años), que también fijaba el Código Penal de 1973, convertía en papel mojado la acumulación de penas en los casos más graves, permitiendo, por ejemplo, en un caso especialmente escandaloso –pero, al fin y al cabo, uno entre otros análogos–, que un terrorista orgulloso de sus crímenes, cualquier cosa menos arrepentido[29] y condenado a 3.000 años de cárcel quedara en libertad tras haber cumplido efectivamente sólo 18 años, algo más de ocho meses de prisión efectiva por asesinato cometido; también está el caso del conocido como Segundo Violador del Eixample, condenado en 1992 a 62 años y puesto en libertad definitiva en 2008 después de cumplir 16, a pesar de que él mismo reconocía no estar rehabilitado, es decir, a pesar de que él mismo advertía de la alta probabilidad de que volviera a delinquir [30].
Nuestra normativa penal fue reformada en 1983, 1988 y 1994, pero ninguna de esas reformas eliminó la redención de penas, ni hizo más severas o exigentes las condiciones para acceder a los beneficios penitenciarios (clasificación en el llamado tercer grado y ventajas del mismo, como permisos, libertad condicional, etc.), ni alteró el límite máximo teórico de 30 años de cumplimiento. Hubo que esperar hasta 1995 para que el nuevo Código Penal suprimiese la redención de penas por el trabajo, y ocho años más para que, en 2003[31], además de reformarse las reglas de aplicación de los beneficios penitenciarios para asegurar un cumplimiento efectivo que no fuera una burla de la pena impuesta, se elevase hasta 40 años el límite máximo de cumplimiento efectivo, aplicable a delitos muy graves, incluidos los de terrorismo[32].
De manera que nuestro sistema político democrático ha tardado veinticinco años, con cerca de 900 víctimas mortales, cerca de 2.500 personas heridas o mutiladas y unos 100.000 huidos del País Vasco a otras regiones españolas, un número intolerable de crímenes contra menores y unas cuantas excarcelaciones ajustadas a la legalidad pero brutalmente injustas e incomprensibles para la mayoría de los ciudadanos, en superar el mecánico y, a veces, disparatado sistema pro-reinserción que estaba vigente cuando entró en vigor la Constitución de 1978.
La discusión abierta ahora en España no trata de todos los delitos y de todas las penas y su eficacia, absoluta o relativa. La discusión es mucho más limitada, se refiere sólo a los delitos más horrendos y a los delincuentes que, según los expertos, resultan más difíciles de rehabilitar y reinsertar.
La pena de reclusión perpetua existe en la mayoría de los países europeos; de hecho, España es, junto con Portugal y Noruega, la excepción. Pero es cierto que el modo de cumplimiento de esta pena y la práctica obligatoriedad de su revisión la convierten, de hecho, en una pena de prisión por tiempo indeterminado[33]. En suma, lo que existe en Europa es, más bien, una pena para los crímenes más graves, probablemente los que estaban antes castigados con la pena capital, etiquetada de perpetua, que permite, como las otras penas de prisión, el trabajo de las instituciones penitenciarias orientado a la reeducación y, a través de los procedimientos de revisión, a la reinserción social de los condenados.
Las restricciones de la Constitución
Si bien la cadena perpetua sin posibilidad de revisión de condena parece, efectivamente, incompatible con el artículo 25.2 de la Constitución, no es evidente que pueda afirmarse lo mismo de una cadena perpetua revisable a partir de cierto tiempo de cumplimiento efectivo. Sin embargo, se han manejado dos argumentos para justificar que tampoco esta versión de la cadena perpetua sería compatible con nuestra Constitución[34].
El primero de esos argumentos sostiene que la reeducación y la reinserción social a que se refiere el artículo 25.2 no constituye "una declaración acerca de los fines de la pena, sino que establece un principio penal (...) limitador de los poderes públicos (...) [del que se] derivan derechos prima facie para la persona condenada a pena privativa de libertad". Según este punto de vista, el 25.2 establece un "verdadero derecho fundamental" de la persona condenada a ser puesta, finalmente, en libertad, un derecho que sólo puede negarse como consecuencia de un cálculo acerca de otros bienes jurídicos, también protegidos por la Constitución, que podrían ponerse en riesgo con las medidas favorecedoras de la reeducación y la reinserción –por ejemplo, un permiso carcelario, o una libertad condicional–. Como el resultado de la revisión futura de la pena de reclusión perpetua –la eventual puesta en libertad– no puede quedar, como es obvio, predeterminado en la norma penal aplicable ni en la sentencia que impuso la pena, la reclusión perpetua sería, en todo caso, contraria a la Constitución, al privar, de entrada, al condenado de su derecho constitucional fundamental a ser reinsertado, es decir, a ser puesto finalmente en libertad en todo caso (se haya verificado razonablemente su reeducación o no). Pero, como indica la lista de sentencias que el Tribunal Constitucional ha publicado en las últimas tres décadas (véase nota 1) manifestando su postura respecto a esta cuestión, no parece que ese haya sido nunca su punto de vista.
Si no se considera que el artículo 25.2 crea u otorga un derecho fundamental de los condenados a ser puestos finalmente en libertad en todo caso, una pena de cadena perpetua revisable cumpliría el mandato en él contenido –pena "orientada a la reinserción"– no peor que una pena de cárcel por plazo determinado y medidas de reinserción –permisos, libertad vigilada, libertad condicional– sometidas también a condiciones temporales de cumplimiento u otras.
Pero el ciudadano no experto en cuestiones de técnica penal podría llevar el argumento más allá. ¿Por qué la reinserción es un imperativo constitucional y la reeducación no? ¿Se cumple la Constitución cuando se pone en libertad a un pederasta que, según los expertos –y, a veces, según su propia opinión–, puede, con una alta probabilidad, volver a agredir y violar a menores, incluso matar? ¿Se cumple cuando se pone en libertad a un terrorista, autor de crímenes horrendos, que proclama estar orgulloso de sus crímenes y que proclama que el asesinato y, en general, las acciones violentas son legítimas y necesarias en la defensa de sus pretensiones? Si a estas preguntas se responde sí, muchos tendrán serias dificultades en aceptarlo y concluirán que, entonces, es realmente urgente la reforma de la Constitución para poner fin a tal barbarie. La puesta en libertad de esos condenados parece un sacrificio que se impone a toda la sociedad en el altar de la reinserción, por encima de la letra y el espíritu del artículo 25.2 de la Constitución.
Pero hay un segundo argumento para rechazar la pena de reclusión perpetua, incluso si es revisable; un argumento basado en considerar, como han sostenido varias sentencias del Tribunal Supremo[35], que sería contraria al artículo 15 de la Constitución, de acuerdo con el cual nadie puede ser sometido a tortura "ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". En una sentencia dictada en 1994 se afirmaba: "Una pena que rebase ampliamente el límite de 30 años merece la calificación de inhumana, al ser difícilmente reconducible a los fines de reeducación y resinserción"[36]. Pero este argumento parece muy forzado: hay, por lo menos, tres sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que distinguen la prisión perpetua ineludible de la discrecional, y consideran que puede ser contraria a la Convención Europea de Derechos Humanos sólo la primera, no la segunda[37]. Sostener que las penas de reclusión perpetua que existen en casi todos los países de la UE son "inhumanas y degradantes" es, parece obvio, llevar demasiado lejos el argumento.
La reclamación popular a favor de la cadena perpetua
Desde hace años existe en España una considerable agitación, casi un verdadero clamor popular (verdadero y popular, porque ha surgido espontáneamente de las víctimas y de sus familiares y amigos, casi siempre pertenecientes a grupos sociales de ingresos medios y bajos, que han logrado el apoyo de, literalmente, millones de ciudadanos[38]), para que los partidos y el gobierno pongan fin a lo que muchos, y desde luego las víctimas y su entorno, perciben como graves injusticias.
Si se sometiese la cuestión a consulta popular (cadena perpetua con revisión para los delitos más graves, como asesinato de niños, crímenes terroristas, asesinato de personas secuestradas y crímenes cometidos por bandas organizadas), no hay apenas duda de que el sí ganaría por un margen muy amplio. Y el apoyo sería muy amplio porque la gran mayoría de los ciudadanos entiende las penas de cárcel y el sistema penitenciario como instituciones cuya función fundamental es protegerlos frente a los delincuentes, y que esa protección debe ser tanto más reforzada cuanto más horrendos sean los delitos y cuanto más difícil o improbable sea la rehabilitación y reinserción de los condenados.
La reeducación y la reinserción de los delincuentes son, sin duda, objetivos irrenunciables de cualquier sistema penitenciario civilizado. Pero eso no puede hacer olvidar que, por discutible que sea la cárcel como tratamiento penal en muchos delitos no violentos –incluso en algunos violentos en los que la violencia no es premeditada–, la función verdaderamente crucial que desempeñan las penas de cárcel, el servicio más inmediato y fundamental que prestan las cárceles a la sociedad en relación con los delitos más graves y los delincuentes más difíciles de reeducar es, en primer lugar, aislar y controlar a esos delincuentes, y más severamente y por más tiempo a los más peligrosos, con el objeto, que todo el mundo entiende, de impedir que sigan haciendo daño al resto de ciudadanos.
Invertir ese orden de prioridades, como parece que, a veces, se defiende, es una impostura política, incluso moral. Se antepone cierto dogmatismo de raíces supuestamente progresistas a los intereses y deseos, legítimos y razonables, de la gran mayoría de ciudadanos. Se trata de una especie de distanciamiento elitista respecto de las víctimas y de los problemas reales que provoca, irremediablemente, el desprestigio del sistema político democrático y de sus instituciones, y en particular la desconfianza y rechazo hacia uno de sus pilares básicos, la administración de justicia.
Se afirma que nuestro Código Penal de 1995 es ya "uno de los más duros del mundo"[39]. Pero la cuestión que se plantea, la reivindicación social más generalizada no es, en absoluto, el endurecimiento general o un uso aún más intenso de las penas de cárcel, sino un cambio que acentúe la distinción penal de los delitos más horrendos y de los delincuentes más difícilmente reeducables y reinsertables; y eso no es, en modo alguno, obstáculo para avanzar en la sustitución de la prisión por otro tipo de penas en una serie de delitos que estarían, probablemente, mejor tratados en un régimen abierto, ni para mantener la reeducación y la reinserción como funciones muy importantes de la sanción penal y de todo el sistema penitenciario.
La prisión por tiempo indeterminado revisable, sometida, además, a cláusulas de puesta en libertad vigilada por razón de edad o enfermedad, podría añadir, además de un significado nada despreciable para algunos tipos de delincuentes y sus organizaciones y para las víctimas y la sociedad en su conjunto, una mayor y mejor capacidad de actuación de las autoridades penitenciarias en la reeducación y la reinserción de los condenados a esa pena. Evidentemente, este tratamiento podría comprender no sólo el período de reclusión, sino, además, medidas de control aplicables al condenado una vez puesto en libertad vigilada[40], pues, excluido el indulto, esta sería la única situación de libertad que podría obtener el condenado a reclusión perpetua mediante la revisión de su condena. Salvo que la libertad vigilada (o la figura que se aplique para su puesta en libertad) no se considere reinserción, se estaría cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Constitución. Y resulta difícil entender por qué 25 años de cumplimiento bajo esa modalidad de pena sería inhumano y degradante y, en cambio, 25 años de cumplimiento de reclusión bajo una modalidad no perpetua no lo sería.
¿Populismo punitivo?
Estar a favor de que se establezca en España la pena de reclusión perpetua (o por tiempo indeterminado, con un mínimo de cumplimiento) sometida a revisión para ciertos delitos muy graves y ciertos tipos de delincuentes no equivale, en modo alguno, a estar en contra del principio constitucional favorable a la reeducación y la reinserción. Probablemente, la mayoría de ciudadanos tiene respecto a esta cuestión una actitud parecida a la siguiente: si mediante el cumplimiento de las penas de cárcel y el tratamiento penitenciario –que incluye la suspensión de cumplimiento en las penas cortas de prisión, los permisos, la libertad condicional y otras medidas– la administración logra convertir a los delincuentes en personas respetuosas de la ley y, así, su reinserción en la sociedad, ¡tanto mejor! Pero, puestos a elegir, es obvio que la gran mayoría elegiría sacrificar la reinserción y la rehabilitación antes que el aislamiento de los condenados, es decir, antes que su propia seguridad.
Es claramente injusto e inadecuado descalificar o despreciar, sin más, la agitación popular sobre esta cuestión como "populismo punitivo". Política y moralmente es un debate legítimo y perfectamente justificado, después de tres decenios de crímenes gravísimos, terroristas o de otro tipo, con cuyo tratamiento penal y penitenciario no está de acuerdo, según las encuestas[41], una amplia mayoría de ciudadanos.
En un sistema político democrático y en un asunto tan importante, las elites políticas, administrativas y académicas no pueden ignorar o despreciar esta reclamación que es mayoritaria, que no responde a arrebato alguno –pues surge de una larga experiencia–, que no resulta extravagante en el contexto europeo, que tiene a su favor argumentos técnicos respetables y que podría ajustarse a nuestros principios constitucionales.
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[29] El caso bien conocido del terrorista de ETA De Juana Chaos, puesto en libertad en 2005.
[30] Al parecer, según una norma aprobada en 1956, la redención podía llegar en casos excepcionales a 175 días anuales por cada año natural de cumplimiento, es decir, a más de medio año por medio año de trabajo en las instalaciones de las cárceles. Sergio Herrero Alvarez, "Nuevo Código Penal: más de lo mismo", Sala de Togas, revista del Colegio de Abogados de Gijón, nº 26, septiembre de 1996; José Luis Díez Ripollés, "La evolución del sistema de penas en España: 1975-2003", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 08-07 (2006); "El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estudia que los delincuentes peligrosos con riesgo de reincidencia cumplan toda la condena", La Vanguardia, 26-6-2009.
[31] Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.
[32] En noviembre de 2008 el gobierno anunció una nueva modificación del Código Penal para incluir la posibilidad de imponer normas de control y seguridad a los condenados por terrorismo y a los agresores sexuales, hasta por un plazo de 20 años, una vez cumplidas sus condenas.
[33] Josep M. Tamarit, "Sistema de sanciones y política criminal", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 09-06 (2007), p. 06.
[34] José Cid Moliné, "Derecho a la reinserción social (consideraciones a propósito de la reciente jurisprudencia constitucional en materia de permisos), revista Jueces para la Democracia, nº 32, 1998.
[35] Vicenta Cervelló Donderis, "El sentido actual del principio constitucional de reeducación y reinserción social", en Presente y futuro de la Constitución Española de 1978, Universidad de Valencia, 2005, pp. 217-233.
[36] Álvaro Redondo Hermida, "La cadena perpetua en la Constitución española", El Mundo, 9-9-2008; STS 13879/1994, de 20 de octubre.
[37] Juan José López Ortega, "Cadena perpetua y pena de muerte. El Principio de Especialidad", Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla-La Mancha, 2006. Disponible en internet: http://www.cienciaspenales.net.
[38] En noviembre de 2010 se presentó una petición al Congreso de los Diputados para la realización de un referéndum sobre la cadena perpetua con 1,6 millones de firmas. V. El Mundo, 17-11-2010.
[39] Declaraciones del ministro del Interior en Málaga, v. Libertad Digital, 11-6-2009.
[40] No sabemos si se trataría de lo que técnicamente se denomina libertad vigilada o de otra figura específica adecuada al cumplimiento de una pena de cadena perpetua tras la revisión.
[41] Aunque el Centro de Investigaciones Sociológicas, nuestro más potente centro de estudios de opinión, jamás ha considerado de interés estudiar específicamente esta cuestión, todos los sondeos que se han publicado durante los últimos años (por empresas especializadas y medios de comunicación) han dado una muy amplia mayoría favorable a la cadena perpetua para los delitos más graves, que incluyen, en todo caso, los crímenes cometidos por pederastas y terroristas. En la encuesta publicada recientemente (septiembre de 2009) por el Observatorio de la Actividad de la Justicia, de la Fundación Wolters Kluwer y Metroscopia, el 82% de los entrevistados (1.200 personas) se mostró favorable a la implantación en España de la reclusión perpetua para esos delitos; en el verano de 2008, una encuesta realizada en La Rioja dio como resultado que el 72% de los 660 entrevistados estaba a favor de esa pena para esos mismos delitos.