Para sentar en el banquillo a los directivos del Banco de Santander la Audiencia Nacional tendría que eludir el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que explica en qué situación se puede acordar la apertura de juicio oral contra una persona. Según este artículo, un acusado se sentará en el banquillo si así lo solicita el fiscal o la acusación particular (la perjudicada por los hechos presuntamente delictivos). El 790.6 no menciona en ningún momento a la acusación popular, que es la única que acusa a los directivos del Santander. En la misma línea, para solicitar el sobreseimiento el juez- en este caso, la juez- está vinculado al fiscal o a la acusación particular. No se sabe si el legislador "se olvidó de las acusaciones populares" al redactar la Ley o si ese descuido fue premeditado para evitar que personajes como Ruiz Mateos o Rodríguez Menéndez puedan conseguir ellos solos el procesamiento de sus enemigos.
Salvada esa pirueta legal que sin duda esgrimirá el Banco de Santander y también la Abogacía del Estado, ahora es el momento en que los magistrados de la Audiencia Nacional comienzan a plantearse las cuestiones jurídicas de fondo suscitadas con el auto de Teresa Palacios. Expertos en delito fiscal cuestionan las razones de la juez. Para probar la cooperación necesaria de los directivos del Santander, según estos expertos, no se han aportado pruebas de que el Banco incitara o propusiera a sus clientes no declarar a Hacienda los rendimientos obtenidos por las cesiones de crédito. Al tratarse además de un delito especial propio, el delito se consumó el último día de plazo para pagar a Hacienda. Cuando el banco comenzó a "disimular" y distraer la atención de la Hacienda, ese delito ya estaba consumado; no hubo una orden del banco para delinquir porque gran parte de los clientes cumplieron con el fisco. Magistrados de la Audiencia Nacional recuerdan que en el Derecho Penal rige el principio de culpabilidad, es decir, el cooperador necesario debe tener un dolo, debe saber que con su conducta está cooperando con el delito. Botín, no conocía a los clientes por lo que su mejor defensa, según expertos en delito fiscal, será argumentar que no realizó ningún acto necesario para la comisión del delito.
Otro aspecto del auto de Teresa Palacios que sin duda se rebatirá en su día es el que hace referencia a las falsedades cometidas por el banco. Así, en un 16% de casos el banco aportó a Hacienda datos falsos sobre sus clientes. Lógicamente, esto significa que en un 84% los datos presentados fueron correctos. ¿Dónde está el umbral de la falsedad? La propia Ley General Tributaria prevé graduar la sanción según el número de datos erróneos presentados a la Hacienda Pública. En este contexto legal, ese 16% no supondría una actuación mendaz. Situando las cesiones de crédito en su contexto cronológico también hay que recordar que con fines similares “La Caixa” ideó las llamada Primas Únicas, cuya investigación nunca ha trascendido del ámbito administrativo. Es más, en varias sentencias lo Contencioso de la Audiencia Nacional se ha negado a imponer sanciones administrativas porque nunca se han logrado eludir las discrepancias de fondo sobre si esas Primas Únicas se debían tributar o no. En resumen, el banquillo del Santander es, por lo menos, dudoso.
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