Es imposible confundir al más que reconocido magistrado Manuel Marchena, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con otro Manuel Marchena, socialista, que fue Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y que fue imputado por diversos delitos al comienzo del caso de los ERE, en su vertiente originaria del caso Mercasevilla. Años después fue absuelto y ahora aspira a ser rector de la Universidad de Sevilla dejando sin aclarar un reguero de sospechosas coincidencias.
Naturalmente, de Baltasar Garzón[i] a Pablo Iglesias o Irene Montero, pasando por el propio Pedro Sánchez, que insinúa sistemáticamente que prevarica, y a todo el separatismo catalán que salió condenado tras de golpe de Estado de octubre de 2017, lo acusan de ser el cerebro gris, no sólo de aquella sentencia – que decepcionó a muchos, Cayetana Álvarez de Toledo[ii] entre ellos, por la tibieza de calificar como sedición lo que parecía haber sido rebelión -, sino de la reciente condena del ex Fiscal General del Estado, Álvaro García Ortiz.
Para otros muchos, sin embargo, Marchena es un juez que ha conocido muchas labores jurídicas ya que inicialmente fue Fiscal en diferentes situaciones y que tiene una de las mejores cabezas jurídicas de España. Sus defensores, sobre todo pertenecientes a la carrera judicial, le consideran una autoridad técnica y moral. Baste decir que el propio ex Fiscal General del PSOE en tiempos de Felipe González, y canario como él, Eligio Hernández, lo consideraba esta misma semana como "uno de los más grandes juristas de España".
Independientemente del momento histórico coyuntural que vivimos, la reflexión de Manuel Marchena sobre el futuro de la Fiscalía General del Estado, es relevante. Debe serlo. Al margen de procesos, condenas y nombramientos y los juicios que nos merezcan, se echa de menos una consideración experta y meditada sobre el papel de la Fiscalía General, ahora en entredicho, en nuestro marco constitucional. Y, sobre todo, cómo debe comportarse un Fiscal General a partir de este infierno de desprestigio, dependencia servil y humillaciones.
En mayo de este año, publicaba Manuel Marchena un libro editado por Espasa. Llevaba por título La justicia AMENAZADA, así aparece en la portada. Y lo subtituló Retos del Derecho en una sociedad en conflicto. En él se tratan muchos temas relacionados con el actual funcionamiento del Poder Judicial y sus organismos, desde el Consejo General del Poder Judicial al problema del excesivo número de aforados en nuestro ordenamiento o la oportunidad de acción popular en determinados casos.
En su índice se exponen todos los asuntos sobre los que el jurista va a reflexionar examinando las posibles alternativas de mejora. Además de los ya dichos, considera la forma de celebración de los juicios, la violencia sobre la mujer, el delito de odio, el jurado, la prisión permanente revisable, la condición de imputado, investigado o procesado, la inteligencia artificial o la posibilidad de una justicia no humana y, desde luego y, en primer lugar, considera la situación de la Fiscalía en España, que es al que vamos a dedicar las líneas que siguen.
Es la primera vez en la historia de España, y de otros muchos países, que se condena a un Fiscal General del Estado por la comisión de un delito en un acto supuesto de genuflexión hacia el gobierno que lo había nombrado. Álvaro García Ortiz, que presidió la Unión Progresista de Fiscales[iii], ha sido considerado culpable del delito de revelación de secretos según el fallo ya conocido de una muy amplia mayoría de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha contado con el voto condenatorio del propio Manuel Marchena.
Los ataques al Tribunal Supremo, en realidad a los magistrados que apoyan la condena, han sido de una violencia verbal extrema, parecida a la sufrida por los jueces que condenaron a los responsables del golpe de Estado en Cataluña de 2017, también Marchena entre ellos. Junto a descalificaciones y menosprecios, en este caso se ha llegado a hablar de un golpe de estado judicial, blando o duro, y se ha calificado de "asesinato civil" el fallo del Tribunal sobre la conducta del ex fiscal ya dimitido.
Es más, lo han orquestado ministros del Gobierno de Pedro Sánchez y sus socios de coalición. El mismo presidente anunció primero la inocencia del condenado y ahora le ha dictado la hoja de ruta de un recurso de amparo ante un Tribunal Constitucional que supone, tal vez bien, obedecerá sus órdenes. No ha expresado la fórmula "de quién depende, pues ya está", pero se ha sobreentendido sin esfuerzo. No hay duda, pues, de que ha habido una grave colisión entre el poder Ejecutivo y el Judicial con el comportamiento del ex fiscal general de fondo.
¿De quién depende el fiscal? pues ya está…
Así titula el juez Marchena su capítulo sobre la Fiscalía General del Estado. Si ya mencionar la "justicia amenazada" exponía la tesis esencial de su diagnóstico, repetir la expresión de Pedro Sánchez sobre la misión y la dependencia del Ministerio Público es la antesala de su reflexión sobre su papel en la administración y defensa de la Justicia en España.
"La historia enseña que el poder político no ha superado la tentación de debilitar los mecanismos constitucionalmente concebidos para el control democrático de sus decisiones. La separación de poderes, nota definitoria de cualquier Estado constitucional, tiene que ser percibida como mucho más que una declaración puramente formal o programática…debe ser la regla que defina y delimite las respectivas parcelas funcionales de cada uno de los poderes del Estado. Cuando ese equilibrio se altera, la justicia se ve amenazada", escribe.
En su Introducción, resume su propósito respecto a la Fiscalía General. ¿Qué modelo "podría ser más efectivo para que su trabajo cotidiano no estuviera permanentemente bajo sospecha?" Sea cual sea, "es indispensable que el Gobierno, al que constitucionalmente corresponde el nombramiento del fiscal general, no vea en el designado un instrumento para ejercer presión sobre los jueces."
Si el fiscal general se concibe "como un delegado del Gobierno llamado a perseguir implacablemente los delitos cometidos por el partido político en la oposición y, al propio tiempo, condescendiente con los delitos atribuidos al equipo gubernamental que lo ha nombrado," se pone en peligro "la estabilidad de esa institución y, lo que es más grave, afecta a los presupuestos que legitiman el trabajo cotidiano de jueces y fiscales." Esto es, se torpedea la separación de poderes en favor de un ejercicio autocrático del poder.
Veamos cómo reflexiona Marchena y si apunta a algún modelo diferente al aprobado en la Constitución que, en su artículo 124, dice que el Ministerio Fiscal "tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales…"
Para cumplir tales misiones, se ajusta "a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad." Y para tales fines, existe un Fiscal General del Estado "nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial". Tres tiempos sucesivos, por lo que "oído" no significa lo mismo que "escuchado" o tenido en cuenta, como ya se vio en el caso del propio Álvaro García Ortiz en 2023.
Para Manuel Marchena, la claridad de Sánchez respecto a subordinación de la Fiscalía no ha sido ostentada por otros presidentes del gobierno, pero "es seguro que buena parte de los dirigentes políticos —si no todos— que han asumido responsabilidades de Gobierno a lo largo de los años de vigencia de la Constitución de 1978 han compartido esa visión, aunque nunca llegaran a exteriorizarla…"
Ahora, como en tiempos anteriores, "esa tendencia metastásica del poder político, que aspira a controlar la deseable funcionalidad de otros órganos constitucionales, ha definido la relación del fiscal general del Estado con el Gobierno que lo designa. Esa indisimulada búsqueda de la complicidad del fiscal general ha ocasionado crisis institucionales que se suceden una y otra vez."
Guadalupe Sánchez Baena, en su libro Crónica de la degradación democrática española, relaciona algunos casos relevantes en los que la mano negra del gobierno sobre la Fiscalía General se ha mostrado virulenta:
- Inadmisión en bloque de las 19 querellas contra el Gobierno por la COVID-19.
- Oposición a la admisión a trámite por parte del Tribunal Supremo de varias de las querellas presentadas contra el ministro del Interior por destituir al coronel jefe de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil, Diego Pérez de los Cobos, tras negarse éste a informar al Ministerio sobre las investigaciones relacionadas con el 8-M.
- Dilación para firmar los decretos de archivo de las investigaciones abiertas contra el rey Juan Carlos.
- Intención de archivar la investigación al delegado de Gobierno de Madrid, José Manuel Franco, por permitir las manifestaciones del 8 de marzo.
- Apertura de un expediente contra la fiscal del Tribunal Supremo, Consuelo Madrigal, por un artículo crítico con el Gobierno, después archivado.
- Purga ideológica en la Fiscalía: relegar el mérito y la capacidad de los aspirantes a las distintas plazas para premiar la afinidad ideológica, la amistad o la mera afiliación a la que fuera su asociación, la Unión Progresista de Fiscales (UPF).
¿Puede ser el Fiscal General independiente del Gobierno?
En España son los jueces los que investigan los hechos delictivos, un caso único en Europa donde es la Fiscalía, con matices y excepciones, la que impulsa la instrucción judicial. Es lo que quiere el gobierno sanchista para "homologar" la administración de justicia española a la europea y, de paso, arrebatar a los jueces y a la acción popular admitida, no dependientes formalmente de él, la iniciativa y función en las pesquisas iniciales de los procesos judiciales.
Pero "¿cómo va a investigar un órgano cuya cabeza jerárquica es designada por el Gobierno con absoluta libertad? ¿Cómo se garantiza que el archivo de una causa penal no responde al deseo de evitar cualquier erosión de los intereses gubernamentales a los que sirve el fiscal general del Estado?", se pregunta Marchena. En el modelo actual, la Fiscalía puede presionar, pero no decidir. Además, no puede evitar la presencia de la acción popular, que impida de hecho que ni jueces ni fiscales puedan desentenderse de un delito o ignorarlo.
Marchena opta por la no precipitación y, desde luego, por el mantenimiento del modelo constitucional de 1978, pese a ser el causante de tantas contrariedades. Sea como sea, la politización de la Fiscalía General es un hecho. Por ello, se pregunta si nuestro modelo constitucional de fiscal general del Estado hace factible su Independencia y si es posible, sin necesidad de una reforma constitucional, facilitar la libertad de decisión del fiscal general del Estado.
En España, desde su institución en 1870, el Ministerio Fiscal ha dependido del Gobierno. En 1978, en el anteproyecto constitucional se intentó que el Fiscal General y el presidente del Tribunal Supremo fueran elegidos por el Consejo General del Poder Judicial, pero no prosperó. Se aprobó por consenso la dependencia gubernamental del Fiscal y fue, dice Marchena, el "origen de la discordia". No pudo ser, pero, ¿hubiera sido más adecuado? No lo deja claro.
Entonces, ¿puede un Fiscal General ser imparcial en su defensa de la Ley cuando quien la infringe es un miembro del gobierno que le ha nombrado, del partido del gobierno o familiar de alguien del Gobierno? Marchena cree que puede lograrse dentro del modelo actual con mecanismos democráticos de control que aseguren esa imparcialidad al margen de si el titular del cargo es personalmente honesto o no.
Partiendo de la base de que el Fiscal General ni es ni puede ser totalmente independiente porque, entre otras cosas, podría erigirse como un "cuarto poder" en algún caso, su "no independencia" no debe entenderse" como sinónimo de subordinación gubernamental. La falsa proclama de "independencia" de la Fiscalía General debe ser "sustituida por la más modesta aspiración a la «autonomía funcional»".
¿En qué consistiría esta autonomía funcional de la Fiscalía?
Marchena considera deseable la reforma del sistema de designación del fiscal general del Estado, que no explícita salvo en el aspecto de "desconstitucionalizarlo", pero, por realismo, dado el clima político que vivimos, considera que una reforma de la Constitución no es ahora deseable. Mientras esa reforma llega, la legitimación del cargo "sólo puede venir dada por la toma de decisiones ajustadas a los principios constitucionales que han de definir su trabajo."
Dentro de los límites que se autoimpone por considerar inconveniente una reforma del sistema de nombramiento del Fiscal General plasmado en la Constitución, sostiene Marchena, que esta autonomía funcional ya existe de hecho en los tres millones de asuntos que abordan los fiscales cada año.
Sólo en algunos casos muy especiales por afectar a políticos, a partidos o a sus familias y a personajes mediáticos, es cuando se cuestiona su imparcialidad. Es en estos casos en los que la Fiscalía se juega el prestigio que se deriva de una actuación basada en la legalidad, sea quien sea el afectado. ¿Puede conseguirse que sí sea, a pesar del lastre originario de un nombramiento político por parte del Gobierno?
"Es necesario articular un sistema de responsabilidad institucional. Y esos mecanismos de fiscalización existen, aunque en ocasiones den la impresión de que no se activan como debieran", propone, con lo cual el jurista se sitúa en una perspectiva prudente, que hay quien pueda considerar ineficaz e inoperante. Cree que puede lograrse mediante estas vías:
a) Además de leyes bien confeccionadas que eviten interpretaciones arbitrarias, es preciso que el Fiscal General disponga de un talante democrático reconocido, de una cultura democrática perceptible en su trayectoria que permita esperar de él la imparcialidad necesaria.
b) Debe tenerse muy en cuenta también la consideración de su idoneidad por el CGPJ y por el Congreso. ¿Debe renunciar el gobierno a nombrar a quien resulta desestimado por el CGPJ, como ocurrió en el caso de Álvaro García Ortiz en 2023? Legalmente, puede nombrarlo, pero no debería y sería una "señal de alarma", parece deducirse de la lectura de Marchena, que vuelve a sumirse en el limbo de la voluntariedad.
c) El Fiscal General debe seguir los consejos técnicos de sus órganos internos de asesoramiento en estos casos polémicos – Consejo Fiscal y Junta de Fiscales de Sala, especialmente, que deben estar compuestos por personas con cualificación técnica antes que por preferidos políticos -, se supone que antes que las consignas emanadas del Gobierno. ¿Aunque le cueste el cargo, como a María José Segarra, por ejemplo?
d) La dependencia jerárquica del Fiscal y de toda la Fiscalía en general no debe responder a la "gratitud" por el nombramiento y a la sumisión ante el criterio político. La legitimidad de la Fiscalía se alcanza cuando se antepone siempre el rigor jurídico.
e) La acción popular es un poderoso instrumento de fiscalización de cualquier tentación abstencionista del Ministerio Fiscal. Debe seguir existiendo en nuestro sistema penal si bien pudiera reformarse para impedir excesos evidentes de partidos, sindicatos y otras asociaciones. O sea, sí a la acción popular, pero no a su utilización patológico-política.
En realidad, Manuel Marchena apela sin descanso a la buena voluntad, a la intención, al deseo de la imparcialidad necesaria, pero, como es evidente, cuando no hay ni buena voluntad, ni buena intención institucional ni deseo de ajustar los actos a una conducta limpia y democrática, ¿cómo hacer que esto suceda por las vías que ya existen y que son las que precisamente han demostrado ser ineficaces ante personajes como Pedro Sánchez?
Ciertamente, la situación puede conducir a una esquizofrenia institucional e incluso personal a los titulares del cargo. De una parte, está la voluntad política del gobierno presionando a la Fiscalía para obtener fines determinados. De otra, la búsqueda de la imparcialidad en defensa de la legalidad, lo que puede colisionar con lo primero. ¿Puede escaparse de esta agonía? Pues parece que no en este marco constitucional. Ni siquiera Marchena encuentra una salida.
[i] Garzón, condenado por prevaricación dolosa entre otros por el juez Marchena, lo acusa de muchas cosas en sus libros, parcialidad entre ellas. Incluso lo acusa de desconocer "la mecánica de control de la detención" en los Juzgados Centrales.
[ii] Lo cuenta en su libro Políticamente indeseable.
[iii] Cuando fue propuesto de nuevo para el cargo por el nuevo gobierno de Pedro Sánchez en 2023, su nombramiento fue desaprobado por el Consejo General del Poder Judicial, pero su dictamen no fue tenido en cuenta.