El tribunal del 1-O compuesto por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo Manuel Marchena (ponente), Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana Ferrer, ha declarado no amnistiado el delito de malversación de caudales públicos por el que habían sido condenados Oriol Junqueras, Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa.
Por su parte, el magistrado del Tribunal Supremo, Pablo Llarena, ha rechazado amnistiar el delito de malversación que se imputa en la causa del 1-O al expresidente catalán fugado Carles Puigdemont, y a los exconsejeros Toni Comín y Lluís Puig. En la misma resolución, Llarena acuerda también mantener contra ellos las órdenes nacionales de detención.
El demoledor auto de la Sala Penal del Supremo, que detalla Libertad Digital, deja herida de muerte la Ley de amnistía del Gobierno de Pedro Sánchez a los golpistas. Una resolución que no ha sido unánime, ya que la magistrada Ana Ferrer ha presentado un voto particular por la exclusión del delito de malversación en la amnistía.
El Alto Tribunal sigue el criterio de los 4 fiscales del 1-O, es decir, de Javier Zaragoza, Consuelo Madrigal, Fidel Cadena y Jaime Moreno, en lugar de la tesis de la amnistía total impuesta por el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz. Además, critica "la precipitación" del texto legal o "el paréntesis de 100 años de jurisprudencia" del legislador.
LD ya avanzó hace un mes que no aplicar la Ley de amnistía se había convertido en una opción real para el Tribunal Supremo, ya que la tramitación de la norma en el Congreso de los Diputados había provocado "grietas jurídicas" respecto al texto inicial en el que había colaborado el presidente del Tribunal Constitucional, Cándido Conde-Pumpido.
"La precipitación" del texto legal
"Entre la voluntad política que anima una determinada reforma y los enunciados normativos mediante los que esa voluntad pretende llevarse a efecto ha de existir una coherencia precisa, exacta, que sea fiel reflejo del solvente manejo de las categorías conceptuales que son propias de la dogmática penal. De no ser así, se resienten la previsibilidad y la inderogable seguridad jurídica que han de presidir tanto la redacción de la norma que crea un hecho delictivo, como la de aquella que declara extinguida la responsabilidad criminal por efecto de la amnistía. (…) La precipitación con la que este texto legal ha visto la luz, reflejada entre otros aspectos en la visible distancia entre la redacción inicial y la que finalmente ha sido publicada, contribuye de manera decisiva a dificultar la labor interpretativa".
"La etérea figura de un legislador"
"Tampoco faltan ejemplos de reformas que aspiraban de forma explícita a modificar una interpretación jurisprudencial y no lo lograron pues el texto legal producido no alcanzó a perfilar con claridad ese legítimo objetivo y la jurisprudencia ha de guardar fidelidad a la legalidad, no a la etérea figura de un legislador resultante de la confluencia de aspiraciones distintas y a veces contrapuestas: el texto legal cobra vida propia al margen de sus plurales coautores".
"El legislador ha estimado necesario abrir un paréntesis a 100 años de jurisprudencia"
"En el actual estado de cosas (…) es especialmente difícil conciliar el esfuerzo de la Unión Europea por eliminar márgenes de impunidad para los malversadores con la voluntad del legislador español de dispensar un tratamiento excepcional y personalizado a unos delitos de especial gravedad, por el simple hecho de haber sido cometidos por unos concretos responsables políticos y en una determinada franja histórica que alcanza desde el día 1 de noviembre del año 2011 hasta el día 13 del mismo mes del año 2023 (…). El legislador ha estimado necesario abrir un paréntesis a cien años de jurisprudencia y hacerlo para unos hechos y unos protagonistas muy concretos. Un paréntesis que volverá a cerrarse para todos los demás ciudadanos que han sido condenados por un delito de la misma naturaleza".
Sobre el delito de malversación
La única alternativa al alcance de los Sres. Junqueras, Romeva, Turull y la Sra. Bassa, si querían coadyuvar al proyecto independentista, era disponer de los fondos públicos de la Generalitat o pagar de su bolsillo. Y optaron por la primera de las opciones, lo que no se ve ensombrecido por el hecho -que ahora no interesa- de que también empeñaran fondos propios y esfuerzos personales Todos los ciudadanos que consideraron conveniente hacer una aportación económica, mayor o menor, al proceso de independencia vieron recortado su patrimonio. Así lo entendieron y así lo aceptaron.
Quienes eran ajenos al desempeño de funciones públicas y, por tanto, no custodiaban fondos públicos, aportaron las cantidades que consideraron oportunas para hacer realidad lo que luego resultó un frustrado proceso político. Pero todos ellos sufrieron un decrecimiento de su patrimonio. Por el contrario, los responsables políticos que disponían de ingentes partidas presupuestarias y dispusieron de ellas para favorecer los mismos fines no vieron alterado su patrimonio en esas cuantías porque no les hizo falta. El dinero de todos sirvió para no minorar el dinero de unos pocos.
"Nuestro particular Brexit"
No es difícil aventurar que la ruptura de la integridad territorial de Europa -esa desconexión existió, aunque durara sólo unos pocos segundos encerró un grave peligro de afectación de los intereses financieros a los que se refiere el art. 2.e) de la Ley de Amnistía. Y son más que evidentes las consecuencias que para el presupuesto de la Unión Europea -formado entre otras aportaciones por una proporción de la renta nacional bruta de cada país, en función de su nivel de riqueza, y un porcentaje sobre la recaudación del IVA de cada Estado- podía llegar a representar la descomposición territorial de España y la consiguiente ruptura de los límites territoriales y políticos de la Unión. La reciente experiencia advierte de las radicales consecuencias presupuestarias que la desconexión de un Estado con la Unión Europea -nuestro particular Brexit habría afectado sólo a una parte del territorio nacional- ha implicado en el equilibrio financiero comunitario".
El debilitamiento de la fortaleza territorial de España y de la propia Unión Europea fue real. Se pusieron en riesgo las bases estructurales sobre las que se ha erigido el proyecto europeo, por más que ese peligro, a partir de las vicisitudes políticas que ya forman parte de la historia, no llegara a materializarse en una efectiva fragmentación territorial que habría tenido, sin duda, unas nefastas consecuencias recaudatorias, más que previsibles, para la Unión Europea. Es indiferente que no se alcanzase el objetivo a estos efectos, como lo sería que la malversación con fines claramente particulares -piénsese en la adquisición de un inmueble- hubiese quedado en fase de tentativa. Es la potencialidad para lesionar intereses financieros lo que excluye las conductas del beneficio, no la efectiva lesión.
Se descarta la cuestión prejudicial
No podemos suscitar una cuestión prejudicial que plantee (…) si es correcto lo que correctamente ha decidido el legislador nacional al aprobar la Ley de Amnistía, esto es, excluir de todo perdón los delitos que puedan afectar a los intereses financieros de la Unión y que gozan de la reforzada protección dispensada a este bien jurídico. (…) Además, carece de sentido promover una duda prejudicial sobre la interpretación de una cuestión fáctica, no jurídica, relacionada con la inferencia a la que llegamos acerca de los efectos que para el presupuesto comunitario tendría la creación de un Estado independiente que rompiera las actuales fronteras de la Unión Europea.
El recado de Llarena al Ejecutivo en su auto
Es explícita y no puede presuponerse que incorpora una voluntad de aplicación ‘intiutu personae’, o a favor de alguien, pese a no satisfacer los condicionamientos legales impuestos. No puede pretenderse que la ley únicamente se aplicará de manera correcta cuando alcance a determinadas personas, si no concurren en ellos los requerimientos que la norma incorpora. La ley, como disposición de aplicación general, contempla supuestos y no personas; y lo hace desde sus propias exigencias, incluso cuando se trata de una norma que desactiva de manera singular las reglas generales de exigencia de responsabilidad criminal. Incluso sería lógico entender que la demanda de los presupuestos legales se acentúe en estos supuestos, pero, desde luego, lo que no hace es debilitarse".
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