En Estados Unidos se ha ilegalizado el aborto en una sentencia radical que nos lleva a un escenario similar al de El cuento de la criada. Es la única conclusión posible a la que tendríamos que llegar a partir de la cobertura de la prensa española, cuyo grado de sectarismo y manipulación en la información sobre el gigante useño deja en paños menores incluso lo que hacen con la información sobre España.
Dobbs no es una decisión radical. Radical hubiera sido prohibir el aborto en todo el país como radical fue que lo legalizaran en todo el país en 1973 en una decisión sin ninguna apoyatura en la Constitución. Gracias al trabajo incansable de los activistas en el terreno legal, principalmente de la Federalist Society, hoy los jueces nominados por los republicanos o a los que se identifica como conservadores o de derechas, en realidad son textualistas de uno u otro tipo. Magistrados que no creen que la Constitución sea algo "vivo" que puedan adaptar a su gusto para adaptarla a sus preferencias políticas, sino un documento escrito y de significado ya establecido. Eso no quiere decir que el Tribunal Supremo no pueda adaptarlo a los tiempos que corren. El derecho a la libertad de expresión recogido en la Primera Enmienda también protege a radios, televisiones e internet, aunque esos medios no existieran en 1791. Pero no pueden crearse de la nada derechos que no están explícitos en ella. Para ello, el mecanismo adecuado es aprobar una nueva enmienda, no hacer que nueve políticos con toga creen las normas.
El ejemplo clásico de este enfoque es la decisión adoptada por el Supremo en 1989 permitiendo que se pudiera quemar la bandera norteamericana en actos públicos. "Si dependiera de mí, metería en la cárcel a todos estos bichos raros de sandalia y barba desaliñada que queman la bandera", explicaría el juez Scalia años después. "Pero no soy un rey". Los jueces están para interpretar los textos legales, no para inventárselos y dictar la ley según sus preferencias políticas.
Hay muchas preguntas a las que el textualismo no responde, como qué hacer con los casos que fueron erróneamente decididos en el pasado pero llevan siendo un precedente desde hace décadas, o incluso siglos, lo que en leguleyo se llama stare decisis. Era el clavo ardiendo al que se acogían las esperanzas de los proabortistas. Pero Roe fue siempre un caso tan obscenamente inconstitucional que era difícil que se mantuviera en pie. ¿Cómo puede ser que sean los estados los que definan qué es un asesinato y en cambio la regulación del aborto fuera decidida en casi todos sus detalles por un tribunal? No obstante, siendo Dobbs una decisión sustentada en el textualismo, esta mayoría de 6 a 3 no ha legislado como hizo la de 1973 que el aborto debe ser ilegal en todo momento o a partir del segundo trimestre o cosa parecida. Ha sido lo contrario a que los jueces legislen por encima de mayorías: han dejado la decisión a los representantes políticos elegidos por los votantes.
Es difícil de comprender que se considere radical dejar a los tribunales fuera de un tema sensible que en todo el mundo occidental depende tanto de la opinión que los ciudadanos tengan sobre él. Hay que recordar que Roe vs. Wade creó un régimen de regulación del aborto infinitamente más radical que el que tenemos en Europa. Resulta risible que los abortistas europeos se permitan dar lecciones a los norteamericanos cuando la ley de Misisipi sobre la que se decidía permite el aborto hasta la decimoquinta semana, un plazo mayor que el permitido en Francia o España, por no ir más lejos.
La misma juez Ruth Bader Ginsburg, ese mito para la izquierda norteamericana, lamentó hace solo diez años que la sentencia de Roe paralizara el proceso que en aquellos años 70 caminaba en la dirección abortista. Efectivamente, el debate se congeló y se transformó en un "estás a favor o en contra" de Roe que envenenó también el proceso de aprobación de magistrados para el Supremo, que se transformó de mero trámite a un juicio altamente politizado y sectario.
Con esta nueva decisión, ese proceso se reactivará, aunque en un ambiente aún menos dado a los consensos que el que existía entonces. Es difícil que a nivel federal se apruebe ninguna norma, ni tampoco está claro que fuera constitucional un hipotético acuerdo de limitar a los estados tanto el extremo de prohibirlo totalmente como el de permitirlo siempre. El único cambio real que estamos viendo ya es que algunos estados prohibirán casi completamente el aborto, algo que hasta ahora no podían hacer, y aquellos que lo permitían hasta los nueve meses lo seguirán haciendo. El aborto volverá a los debates políticos y a tener cierta importancia en las elecciones, y es de esperar que se reduzca algo la inquina y la tensión en el proceso de selección de jueces para el Tribunal Supremo.
Cabe esperar que con el tiempo se generen ciertos consensos en algunos puntos y en otros no y se llegue a una cierta estabilidad legislativa. Algo que ya habría sucedido a estas alturas de sobra de no ser por Roe vs. Wade. En ese sentido, son cincuenta años perdidos.